Redacción.- Barcelona (España), viernes 22 de julio de 2022. Veamos primeramente la «modificación» como característica del Derecho urbanístico. En realidad, pese a las relaciones indicadas supra, las «modificaciones de actos administrativos urbanísticos» tienen propia entidad pese a que ni la LPAC ni ninguna otra ley han consolidado la figura de la modificación del acto que día a día se realiza en este ámbito urbanístico, acaso acusando el peso de las modificaciones de planes.
Estas son un fenómeno típico del Derecho administrativo urbanístico. Las modificaciones afectan tanto a normas reglamentarias (es decir, planes urbanísticos) como a actos administrativos urbanísticos (proyectos de reparcelación o de urbanización). En la praxis son abrumadoras. Explica su tipismo la propia necesidad de adecuación a una realidad cambiante, o el hecho de ser característica la posible intervención de distintos órganos que han de informar sectorialmente.
En el urbanismo cobra especial arraigo la modificación en el caso de los proyectos de reparcelación y de urbanización, al margen del tema general de las modificaciones de planes de las que la legislación urbanística se hace más eco. Hasta el punto de que en estos casos, la aprobación propiamente dicha o aprobación definitiva se producirá una vez se subsanen las deficiencias observadas; deberá entonces volver al órgano competente para convocar a los integrantes de la comisión para su aprobación definitiva, pues estos no han podido pronunciarse sobre la aprobación definitiva del plan a veces al carecer de información resultante de los posibles informes, que se estiman imprescindibles, en cuanto el plan pudiera verse afectado por las limitaciones de la legislación sectorial, para el debido debate sobre la aprobación y publicación final del plan.
Simple muestra de este arraigo de la idea de modificación en el urbanismo son (en el plano de los debates) los proyectos de urbanización «modificativos». Los Proyectos de urbanización pueden ser definidos como proyectos de obras que tienen por finalidad llevar a la práctica las previsiones y determinaciones de los instrumentos de planeamiento. Es posible admitir que, por esta vía de la modificación o tramitación del Proyecto de Urbanización, puedan resolverse distintas incidencias modificativas si no se afectan cuestiones de ordenación. Así, la STS de 6 marzo 2001 referida a la ejecución de los sistemas generales nos indica que pueden plantearse problemas de legalidad si, pese a estar previstos en el PGOU, se precisa una concreción por el planeamiento de desarrollo, no siendo procedente que tal concreción sea realizada por un proyecto de urbanización, pero si el Plan General contiene una ordenación detallada, la cosa cambia (FJ 3.º in fine y 4.º)[1].
Veamos seguidamente la atribución de efectos jurídicos al momento de la modificación. Por tanto, las «modificaciones de actos» no son exclusivas del urbanismo (también pueden darse, como hemos visto, en el Derecho público contractual, así, las modificaciones de los pliegos, que también son actos, o los modificados en fase de ejecución del contrato: resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 245/2016, recurso 229/2016, FJ 5.º), pero son una característica de la praxis del urbanismo (así, de proyectos de reparcelación o de urbanización).
Es una realidad especialmente marcada y especialmente lógica en este contexto tan dependiente de situaciones físicas o intervenciones de distintos órganos. Aunque solo sea por pura praxis, en estas «modificaciones» urbanísticas está implícito que los efectos se producen en el momento en que el acto se modifica. Lo normal será entender que los efectos se atribuyen al acto modificado. Lo contrario (es decir, entender que el acto a modificar despliega efectos) iría en contra de la lógica, otorgando efecto a «algo» que no es deseable que tenga eficacia ya que se ha de modificar porque no es válido o correcto u oportuno.
Su cotidianeidad explica seguramente que no haya sido siquiera necesaria una explicación doctrinal de fondo en la materia. Sencillamente, terminan primando las propias características de este tipo de situaciones urbanísticas. Esto es así, dado que en los actos urbanísticos está muy presente la necesidad de no cerrar el posible debate sobre los contenidos del acto una vez ha sido aprobado.
Residenciar el tema de los efectos o eficacia del acto en el momento de la aprobación del acto, pese a sus posibles modificaciones, llevaría a ejecutar ordenaciones, o calles, o delimitaciones de parcelas, o cuentas de liquidación que no son deseadas, simplemente porque son incorrectas. El acto urbanístico produce efectos cuando se modifica, en caso de que esa modificación sea precisa, sin que tampoco pueda caerse en el extremo contrario de dejar inacabada la perfección del acto.
Estas afirmaciones se refrendan en la ejemplar STS de 25 de mayo de 2000 rec.8443/1994: «una modificación de una norma no es un acto de aplicación ni de desarrollo ni de ejecución de esa norma, sino que es la norma misma, que resulta modificada; así que, por decirlo con otras palabras, cuando una norma se modifica, no se aplica, ni se ejecuta, ni se desarrolla, sino que simplemente se vuelve a gestar como norma, y el resultado es la norma misma, con igual valor y alcance y significado que aquélla tenía” (las negritas son originales)». En el asunto de esta STS se impugnaba la modificación de un Plan. El TS reacciona contra la sentencia recurrida, por la que se había anulado la modificación del Plan por no haberse publicado. Más bien, el TS deja claro que, aunque el Plan no se haya publicado este es válido, pese a no ser eficaz. Y por eso la nulidad o invalidez del plan dependerá no de que no se haya publicado sino de que existan motivos de fondo por los cuales dicha modificación sea ilegal, es decir, que no esté justificada. Por eso el TS, solventado aquello, entra después a enjuiciar si la modificación es justificada y concluye que sí lo está.
Seguidamente, hagamos referencia a la modificación del acto urbanístico ante la clásica distinción entre validez y eficacia. Si bien el acto puede ser válido, el momento de la eficacia puede no coincidir con el de su aprobación, ya que precisa un tiempo más para desplegar efectos. En concreto, precisa la aprobación de las modificaciones que sean necesarias (por todos, T. CANO CAMPOS, La invalidez sobrevenida de los actos administrativos, Madrid 2007).
Sobre la cuestión de actos que son válidos pero cuyos efectos se posponen a un momento ulterior al de la aprobación, la cuestión remite al artículo 39.2 de la LPAC 39/2015 («la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior»), pese a que puede haber otras referencias complementarias.
Una de ellas es el artículo 52.2 de la LPAC 39/2015 cuando afirma que «el acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos».
Pero puede interesar completar estas referencias para enmarcar la situación de supuestos en que la eficacia de acto no coincide con el momento de la aprobación, más allá de la publicación, notificación o aprobación superior, ya que un acto puede ser válido (y por ello no opera la lesividad o la revisión de oficio, que se relacionan con vicios de invalidez) pese a que puede no ser eficaz.
Un ejemplo de acto válido, pero con eficacia demorada por el contenido del acto, es el de un acto administrativo sometido a alguna condición, como ocurre por ejemplo cuando la resolución relativa a la inscripción de una entidad en un registro queda condicionada a la presentación de una documentación en un determinado plazo (vid. STS de 23 de septiembre de 1994, recurso 692/1993)[2].
Finalmente, una alusión a los actos administrativos dictados sobre la base de la eficacia de otro que, sin embargo, era ineficaz. A efectos de desarrollar esta figura de la «modificación del acto administrativo» puede profundizarse en la cuestión relativa a los efectos del acto modificado, planteando qué ocurre si se otorga efectos al acto de aprobación antes de la modificación. A mi juicio, si procede la modificación y se aprueba, los efectos serán imputables al acto una vez modificado, de modo que los posibles actos dictados en aplicación del acto de aprobación previo a la modificación no serán «válidos».
En este contexto, es preciso recordar que un acto ineficaz, al no poder desplegar los efectos que se le han atribuido, provoca la nulidad de los actos dictados en su aplicación. Si se produce falta de eficacia, se deriva la nulidad de los actos dictados en aplicación de la «norma» ineficaz: «por ello como se dice en la STS de 19 de octubre de 2011 RJ 2012/1291) en su FJ 6º es justamente la citada falta de eficacia desde el principio, del PGOU la que impide el nacimiento del posterior Plan Parcial y en consecuencia la nulidad del Acuerdo de su aprobación definitiva del mismo, y del propio Plan» (STS de 8 de enero de 2014 rec.1361/2011)».
La ineficacia (por ejemplo, por falta de la debida publicación de los planes) acarrea la anulación del acto impugnado basado en dicho planeamiento (STSJ de Andalucía, Sede de Málaga, sentencia n.º 1130/2007, de 11 de mayo de 2007): «de esta forma no pudiendo admitirse en un Plan General la publicidad limitada al texto del acuerdo de aprobación definitiva, por no permitir éste el conocimiento de las normas de planeamiento por sus destinatarios ni satisfacer el principio de seguridad jurídica, hemos de negar, por la falta de íntegra publicación de la normativa del PGOU de Marbella de 1986, que dicho instrumento de planeamiento pudiera constituir el soporte legal de la licencia otorgada».
Puede también plantearse si, en estos casos, la imposibilidad de atribución de la «eficacia del acto» al «acto aprobatorio originario» pendiente de modificación, supone, por su parte, la pérdida de «la causa» de esos posibles segundos actos dictados en aplicación del acto aprobatorio originario. Ilustrativa en la materia es la STS de 21 de marzo de 2011 (recurso 5596/2006), al poner de manifiesto que, una vez carece de eficacia por falta de causa un acto, este debe anularse. En este caso la Administración pretendía ejercitar un derecho de retracto, pero ocurría que -en el momento de su ejercicio- había desaparecido la causa para ello, ya que la finca había entrado en un estado mejorable que impedía dicho retracto. Incluso en esta sentencia se daba la circunstancia de que la validez del acto administrativo se había afirmado por una sentencia previa del propio Tribunal Supremo, declarando la procedencia del derecho que pretendía ejecutar la Administración. No obstante, el dilatado tiempo transcurrido había provocado la ineficacia del acto; y con esta clave de ineficacia el Tribunal Supremo se permite argumentar que no se sostiene el acto administrativo en virtud del cual se ejercita dicho derecho de retracto, y lo anula, con lo cual la propiedad permanece en manos del particular, dándole la razón el Tribunal Supremo, ya que la Administración no puede ejercitar un derecho o no puede ejecutar un acto que ha devenido ineficaz. Ineficacia, que se trata de como si fuera un vicio de legalidad más.
Otro debate se refiere a qué ocurre, pues, con los efectos ya producidos en el pasado por los posibles actos dictados en aplicación del acto aprobatorio que estaba pendiente de modificaciones. Se plantea la cuestión, pues, de qué ocurre con los efectos producidos en el pasado, ya no solo respecto de la cesación de los efectos pro futuro.
En ese contexto, resulta especialmente útil, a nuestro juicio, la doctrina de Derecho común, es decir de Derecho civil, cuando menos las aportaciones a la materia de la ineficacia, en el sentido del interrogante expuesto, del profesor L. Diez Picazo («Eficacia e ineficacia del negocio jurídico», Anuario de derecho civil, Vol. 14, Nº 4, 1961, pp. 809-834).
Se centra el insigne civilista en el estudio precisamente de la materia que nos interesa, relativa a la «reacción del orden jurídico frente a un negocio jurídico ineficaz». Es decir, la cuestión se refiere a las situaciones que se puede encontrar el interesado frente a un acto eficaz que no debió serlo. Distingue Diez Picazo por un lado la «desaparición», que se refiere a la situación en que pueden hacerse desaparecer los efectos del acto, diríamos que hacia el futuro, presuponiéndose la posibilidad de exigir el cese de los efectos del acto o negocio que no debe tenerlos. Por otro lado, distingue la «consolidación», como situación referida a los casos en que la ordenación a pesar de la debida ineficacia, mantiene los efectos del negocio porque socialmente es exigible, así como medida para proteger a terceros que de buena fe hayan creído en la eficacia del acto. Distingue asimismo la «propagación» cuando la ineficacia se extiende a otros negocios que con él se hallan en dependencia. En este contexto, la pregunta es si la ineficacia de uno de estos negocios arrastra la de los demás, es decir, si se produce una cadena de ineficacias o como decía Scognamiglio una eficacia propagada. La regla debe ser que la ineficacia del negocio presupuesto o condición acarrea la del negocio dependiente.
Siguiendo, pues, la categoría expuesta de la «desaparición» se produciría la cesación de efectos pro futuro. Y en coherencia con la categoría de la propagación indebida, se trataría de dar solución al hecho de haber sido eficaz un acto que no debió serlo.
A modo de conclusión, desde el punto de vista del Derecho administrativo, se plantea pues la cuestión de si todas estas actuaciones de modificaciones de actos administrativos, consolidadas en la praxis, no deberían encontrar eco en la LPAC 39/2015, a efectos de su incardinación legal y de la consideración de esta figura exponiendo alguna regulación elemental en la materia. La regulación podría ser: «la Administración para sustituir un acto por otro seguirá los cauces previstos en esta ley salvo cuando la jurisprudencia la permite directamente«. «La modificación de un acto administrativo seguirá lo previsto en leyes especiales. Sus efectos se producirán desde la modificación del acto«.
[1] En el propio ámbito urbanístico expresa esta ratio de la modificación también el caso de la modificación de los planes generales que, cuando son sustanciales tras la información pública que en estos casos se realiza, originan nueva aprobación (modificando la primera y desplegando efectos solo esta última: SSTS de 23 de junio de 1994, RJ 1994, 5339, de 23 de mayo de 1991, RJ 1991, 5242, de 6 de noviembre de 2003 RJ 2003, 8036). En sentido procesal informa de la necesidad de esperar a un “segundo acto aprobatorio” sin ser suficiente el acto aprobado, la regla de tener que esperar a un segundo momento (el acto de aprobación final) para recurrir, ya que la aprobación provisional (como acto de trámite) no es acto impugnable (S. GONZÁLEZ-VARAS, Tratado de Derecho administrativo, editorial Civitas 2020, Tomo 2, Madrid, 4 edición).
[2] Citaríamos en este contexto asimismo aquellos casos en que se dictan licencias autorizando obras pero no pueden ejecutarse por algún impedimento. Casos frecuentes (sobrando citas jurisprudenciales, pues) que pueden relacionarse incluso con el funcionamiento normal a veces de la Administración pública, no observándose un motivo propiamente de invalidez o nulidad, a los efectos de enjuiciar la realidad del caso, sino un impedimento fáctico (o de la eficacia del acto), como por ejemplo un hallazgo arqueológico o el descubrimiento de una afección que hasta el momento no había entrado en escena; por ejemplo, una afección ferroviaria que supone trasladar una línea de edificación frustrando el proyecto edificatorio. Diríamos que en la naturaleza del caso está más marcada o determinada por un condicionante más fáctico de eficacia que de legalidad misma, aunque se reconduzca hacia este segundo planteamiento. Este tipo de reflexiones que estamos realizando se refuerzan con esa jurisprudencia, según la cual no se precisa acudir a la anulación del acto porque es suficiente y hasta exigible para la tutela judicial efectiva constatar la situación de ineficacia que se ha producido en el fondo, para derivar genuinos efectos jurídicos; de lo cual es expresión la ilustrativa y ejemplar sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 recurso 763 9/2019.
Otro ejemplo de esta situación pueden ser los convenios. En torno a estos, es igualmente harto frecuente que se produzcan situaciones fácticas que impiden que los convenios desplieguen efectos jurídicos propios, produciéndose la necesidad de analizar las consecuencias jurídicas que tales hechos fácticos producen (STS de 4 de abril de 2019 recurso 1224/2019, donde primero se verifica una situación de ineficacia del acto por el hecho de una causa de imposibilidad sobrevenida trayendo como consecuencia la aplicación de la responsabilidad administrativa; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada- de 14 de marzo de 2019 recurso 1054/2017 donde se razona que ha desaparecido la base del negocio, de manera que la desaparición sobrevenida de la causa supone la pérdida de uno de los requisitos para la existencia del contrato). Apreciamos que este tipo de situaciones pueden relacionarse especialmente con la responsabilidad patrimonial administrativa.
Otro ejemplo puede ser el de aquellos casos en que no procede la nulidad ni por tanto la revisión de oficio por desaparición de la causa expropiandi y sin embargo dicha desaparición de la causa ha de producir genuinos efectos, en el sentido de impedir o modular el pago del justiprecio. Así, expropiaciones por ministerio de la ley que pueden impedir el efecto invalidante sobre el justiprecio por el hecho de haberse ejercitado en plazo adecuado pero que pueden ser un abuso de derecho o representar un enriquecimiento injusto en sus consecuencias. Lo mismo que reversiones que produzcan esta misma consecuencia. En efecto, otro ejemplo más se refiere precisamente a esos casos en que entra en escena directamente el enriquecimiento injusto o sin causa: la inexistencia de causa o pérdida sobrevenida de la eficacia del acto (como estamos viendo) es una de esas situaciones relacionadas con el enriquecimiento injusto, porque precisamente por la naturaleza subsidiaria de la acción de enriquecimiento «sin causa», este procede cuando ningún mecanismo invalidante puede ya aplicarse. Muy buena parte de los casos de enriquecimiento injusto derivan precisamente de situaciones de ineficacia, no de pura invalidez precisamente por no proceder ésta y poder aplicarse, por ello mismo, como cierre del sistema jurídico, la figura del enriquecimiento injusto desplegando sus efectos más allá del fenómeno invalidante, a fin de compensar situaciones jurídicas existentes tras el marco anulatorio o al margen de este por no satisfacer plenamente el puro planteamiento de las nulidades de fondo. Y, por supuesto, si se anula el acto pierde eficacia (STSJ 1774/2002 de la CV de 2 de diciembre de 2002).
Santiago González-Varas Ibáñez
