Redacción.- Valencia (España), jueves 30 de diciembre de 2021. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha condenado a 28 años de prisión por dos delitos de agresión sexual a menor, con violencia y abuso de superioridad, a Felipe que violó a su sobrino en dos ocasiones, cuando la víctima tenía 8 y 9 años de edad.
La Sala le impone también el pago de una indemnización de 60.000 euros por los daños psicológicos y morales que sufrió el niño, al que no podrá acercarse a una distancia inferior a los 500 metros y con el que no podrá comunicarse por ningún medio durante 40 años. Igualmente, la sentencia le inhabilita para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante 36 años.
La primera agresión ocurrió durante el año 2015 en la vivienda familiar del condenado, a la que acudía su hermana y madre de la víctima para dejar a sus hijos durante su turno laboral. Según el relato que hace la sentencia, en una de esas ocasiones, el penado hizo entrar a su sobrino de ocho años hasta su habitación, le obligó a quitarse la ropa y le empujó sobre la cama, donde le agredió sexualmente.
Al año siguiente, la situación se repitió durante el verano en una casa de campo familiar en la que, tras la violación, el condenado amenazó al niño con pegarle o matarle si contaba lo ocurrido.
Años después, en 2019, la víctima fue sometida a una prueba médica a consecuencia de una dolencia abdominal en la que le detectaron signos que apuntaban a una posible agresión sexual. El menor sufrió además sintomatología psicosomática con ansiedad, tristeza y decaimiento como consecuencia de estos hechos.
LA SENTENCIA
En la ciudad de Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 174/2019 de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 22/2021, contra Felipe, nacido el NUM000 de mil novecientos noventa y seis, con D.N.I. núm. NUM001, natural de León, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión preventiva desde veintitrés de febrero de dos mil diecinueve en esta causa en la que han sido partes el citado procesado, representado por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro y defendido por la Letrada Dña. Mª Pilar Monleón Capilla; Lourdes y Gumersindo, como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dña. Elena Herrero Gil y asistida por la Letrada Dña. Encarnación Hernández Yuste; y el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acción pública y representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Mª Teresa Soler Moreno. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª del Carmen Melero Villacañas-Lagranja, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años del art. 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código penal, del que consideró autor al acusado, para el que solicitó las penas, por cada uno de los delitos, de 15 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante la condena. Costas; y conforme a los arts. 48 y 57, por cada uno de los delitos deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a Patricio a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros por el plazo de 20 años, y de conformidad con lo establecido en el art. 57.1 segundo párrafo, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo; e igualmente interesó para el acusado, por cada uno de los delitos conforme al art. 192.3 del C. Penal, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 18 años, y conforme al art. 192.1 por cada uno de los delitos la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años; y en concepto de responsabilidad civil que indemnice al representante legal de Patricio en 40.000 euros por los daños morales causados, e intereses de legal aplicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
SEGUNDO
La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos probados constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 83,1, 2, 3 y 4 d) del código penal, siendo autor de los mismos el procesado, para quien solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, las penas, por cada uno de los delitos, de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ex artículo 55 del Código Penal; conforme al art. 48.1 y 57 del Código Penal la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de donde el menor se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante 20 años; conforme al artículo 192.1 y 106.1 en relación con el 106.1,e) f) y j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, a) prohibición de aproximarse a la víctima f) prohibición de comunicarse con la víctima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192. 1 del Código Penal, con obligación de participar en programas de formación sexual ex artículo 105.1a y 106.1j); y por cada uno de los delitos, conforme al artículo 192.3 del Código Penal la inhabilitación para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 18 años; y como responsable civil que indemnice a Lourdes, madre y tutora de Patricio en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 del Código Penal, y pago de costas de la acusación particular en virtud del artículo 123 del CP.
TERCERO
La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución del mismo, con imposición de las costas procesales a la Acusación Particular; y subsidiariamente que se apreciara la continuidad conforme al art. 74.3 del Código Penal y la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente completa de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 del Código Penal o las previstas en los arts. 21.1, 21.2 y 21.3 del mismo Texto Legal, y en todo caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.
CUARTO
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.
HECHOS PROBADOS
Felipe, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2015 y 2018, residía con sus padres en la localidad de DIRECCION001, donde acudía frecuentemente su hermana a dejar a sus hijos, por tener trabajo con turnos de tarde, al igual que su marido.
En fecha no determinada de 2015, cuando contaba el sobrino del acusado, Patricio, 8 años de edad (nacido el día NUM002 de 2007), y sobre el mediodía, Felipe tras hacer entrar al menor a su dormitorio y cerrar la puerta, le exigió que se quitara los pantalones, calzoncillos y la camiseta, procediendo el acusado de igual modo.
Seguidamente, se acercó al niño que estaba sentado en una silla, y le introdujo el pene en la boca; luego le empujó y le lanzó sobre la cama y tras ponerle boca abajo le tapó la boca y le penetró analmente. Al año siguiente, durante el verano, hallándose la familia en una casa de campo, sita en el PARAJE000 , Polígono NUM003, parcela NUM004 de la localidad de DIRECCION002, propiedad de los abuelos del menor, que contaba ya con 9 años, Felipe le llamó desde su habitación y una vez dentro los dos, le dijo al niño que se tumbara sobre la cama procediendo el acusado a taparle la boca y estando el menor boca bajo, se puso sobre sus piernas y le penetró analmente.
El acusado en ambas ocasiones advirtió al menor que no debía contar nada de lo ocurrido, porque si lo hacía le pegaría o mataría. El 15 de febrero de 2019 se procedió a realizar una colonoscopia al menor, porque padecía de dolores abdominales desde 2014, detectándole una dilatación anormal del ano, que se puso en conocimiento de sus padres.
El menor no presentó lesiones físicas, pero sí signos físicos y sintomatología psicosomática con reacción de ansiedad y tristeza y decaimiento y dilatación anal inespecífica.
El representante legal del menor interpuso denuncia en fecha de 19 de febrero de 2019, reclamando la indemnización que pudiera corresponderle.
PRIMERO.
Los hechos probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal, habiéndose acreditado los mismos con las pruebas testifical, pericial y documental practicadas en el plenario.
En el análisis y valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta que, en delitos contra la libertad sexual, es frecuente que sólo se disponga de un único testimonio, el de la víctima, cuando además no existe confesión del acusado como ocurre en el presente caso.
Si bien los delitos contra la indemnidad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos, esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
Respecto a las declaraciones emitidas por víctimas de este tipo de delitos, el Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que pueden ser actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; si bien ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal y que son los siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes.
b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva.
c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Dichos criterios de valoración no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECrim) y ha de ser racional ( art. 717 L.E.Crim).
Se tratan de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación que la ley exige sea racional ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, Auto TS 6/10/00, STS 31/5/99, 13/5/96 entre otras muchas).
En el caso enjuiciado, la declaración de la víctima prestada a través de cámara Gessel se reprodujo en el Juicio Oral, estando conformes en ello las partes procesales, pudiéndose observar en la misma un relato coherente y claro de cómo ocurrieron los hechos denunciados por su progenitora y que coinciden en detalles tales como la ocasión, lugar y tiempo en que acontecen con la prestada previamente ante la Guardia Civil.
Al inicio de la exploración del menor el 17 de mayo de 2019, se obtiene del mismo unas manifestaciones claras y fluidas sobre hechos de su vida cotidiana o respecto a la causa de su ingreso hospitalario, que atribuye a lo que le ha hecho Felipe , de igual modo que en el caso de la exploración por la Guardia Civil.
El niño está tranquilo y contesta correctamente a lo que le preguntas; pero cuando le preguntan la causa por la que ha venido dice que sabe que ha venido a contestar preguntas «sobre eso».
Desde las primeras preguntas sobre Felipe su tono de voz languidece, y dice que le hicieron una resonancia y supieron lo que le había hecho y que «tenía grietitas en el culo»; que él negó que se lo hubiera hecho nadie, y le dieron el alta, pero en casa en el comedor, su madre cerró la puerta (su padre dormía porque trabaja de noche) y le preguntó, y él lo negó pero al preguntarle por segunda vez le dijo que sí y se puso a llorar. Manifestó que los hechos ocurrieron cuando era pequeño, y recordaba que ese año tomó la comunión, con una edad que no recuerda, cree que tenía 8 o 9 años; que ocurrió dos veces, la segunda al año siguiente; una en el monte, entre DIRECCION002 y las afueras de DIRECCION001; y otra en casa de sus yayos en DIRECCION001.
En ese momento se le insta a contarlo, y empieza a llorar; pero tras indicarle que es la última vez que lo va a contar declara que la primera vez pasó en casa de su yaya en DIRECCION001; cree que su hermano pequeño o no había nacido o era bastante pequeño o recién nacido (tiene 6); que estaba jugando al futbol, se le fue la pelota y Felipe le dijo «¿puedes entrar aquí un momento?
Entró y cerró la puerta. Había una silla y una cama, y le dijo que se pusiera en la silla y se quitara los pantalones y la camiseta; y le metió (no puede pronunciarlo) la pilila en la boca y en el culo. Llamaron para comer, le puso los pantalones rápidos y se fue a comer. No contó nada porque le dijo que «me iba a pegar que me mataría». Fue la primera vez. Se llevaba mal porque siempre le insulta, por el ruido que hacía jugando y casi todos los días que bajaba allí. No todos los días siempre que sus padres trabajaban de tarde; que a veces ellos no podían llevarle a casa y comían también en casa de su yaya.
En cuanto al tiempo en que ocurrió dijo que era de día, pero no sabía si hacía calor o frío, creía que había ido al colegio; que nunca se queda en el comedor del colegio; pero no recuerda si era un día entresemana.
Respecto al acusado, manifestó que vivía con sus abuelos, no se dedicaba a nada sólo fastidiaba, insultaba a su yaya y a él; que en cuanto no hacía lo que le daba la gana empezaba a insultaba y a pegar portazos; que se portaba mal, y que a veces, cuando compraban helados y chocolates, a la mañana siguiente ya no había, se los había comido por la noche.
Respecto a la forma en que se comportó el acusado para cometer los hechos dijo que su tío le dijo que entrara en su cuarto, «¡ven entra!» (eleva la voz), que él estaba sentado en una silla y le dijo que se quitara los pantalones, camiseta y los calzoncillos y lo hizo; que él también se lo quitó y empezó a «hacerme eso»; que al estar sentado (él es alto) y de pie delante suyo (le cuesta decirlo) le metió la pilila por la boca. Le preguntan cómo pasó lo otro, y dijo que «Le tiró en la cama», «le empujó así y le metió la pilila en el culo» Indica cómo se puso el acusado, estando él en la cama boca abajo y que se puso detrás de él.
Le dibuja la forma en que se produjo (el fuera y le metió la pilila por el culo); que se puso por detrás del declarante; que la cama era grande, ancha; que le hizo mucho daño; que «me metió la… por el culo y le tapaba la boca porque se ve que iba a gritar» el estaba llorando y le hizo mucho daño.
No recuerda que sangrara o tuviera líquido, no se notó mojado; que el daño se produjo al meterla; peor que un supositorio, con dolor para arriba; que Felipe era grande y gordo Felipe, y su pilila también; que la vió y era igual que él, gorda. Declaró que no sabía cuánto duró, un cuarto de hora y durante este tiempo que la tenía metida (le cuesta y piensa) el se movía; que el lloraba y le tapó la boca con la mano.
En esta ocasión, dijo que se encontraban en casa sus abuelos y otro tío; que después de lo sucedido comieron todos juntos; que no se dieron cuenta que había llorado, le preguntaron qué le pasaba y el dijo nada nada; le recogió su madre, se duchó y se acostó; que no pensó en contarlo porque le iba a pegar «como se lo contase a alguien le iba a pegar y le iba hacer muchísimo daño» y se lo creyó porque en él es normal, «cómo se pone»; que siguió yendo a la casa, y no le pasó más en ella; y no le miraba, pasaba de él; tenía miedo a decirlo.
Contó que hubo un hecho posterior que ocurrió en el monte, al año siguiente, aunque no supo decir si había pasado un año entero; pero que era verano; que en ese lugar hay una casa y estaban su madre en la piscina con su yaya, el abuelo en la huerta, su padre arriba durmiendo y él con su hermano pequeño en el comedor viendo la tele y su hermano mayor viendo el móvil; que Felipe le gritó «¡ Patricio ven aquí !»; que le llamó para que fuera a su cuarto, y esta vez no cerró la puerta.
Describió la situación del cuarto en la casa: estaba en el piso de abajo, no cerca del comedor, lo separa un pasillo y hay habitaciones entre medias.
Dijo que no se lo esperaba, tampoco la primera vez; que le quitó los pantalones Felipe; que éste también se los quitó pero «esta vez sólo una», que le metió la pilila por el culo; que le quitó la ropa y los calzoncillos, y le dijo que se tumbara en la cama y se tumbó y le metió la pilila por el culo; que Felipe se puso detrás de igual forma que en la anterior ocasión; que con una mano le tapó la boca y con la otra no sabe qué hacía; que se puso encima de sus piernas (en la otra ocasión hacía flexiones); y que le dolió mucho, más que en la anterior ocasión y que en los días siguientes le dolía cuando hacía caca y a veces al sentarse; que serían más o menos las cuatro y le dijo que le iba a pegar y que le iba a matar; que estaba asustado.
El menor contó, también que sabía que esas cosas no se hacían, pero en ese momento ni sabía si era bueno o malo; y que no pensó en contarlo para que le defendieran; siguió yendo a la casa de su abuela y Felipe siguió diciéndole que entrase en su habitación; pero él ya no entraba, era más mayor; que casi siempre le decía que entrase; y concreta que en enero de 2019, un mes antes de ser ingresado en el Hospital de DIRECCION003, aún le seguía diciendo el acusado que entrara.
Y en cuanto a la exigencia de persistencia en la incriminación, se observa que esta declaración fechada en mayo de 2019 es sustancialmente idéntica a la que prestó el menor el 21 de febrero de 2019, transcrita a los folios 36 a 43 y grabada en CD al folio 75 de las actuaciones, si bien al ser la primera vez que narraba los hechos enjuiciados, se mostraba más perturbado anímicamente, lloraba y cogía la mano a su madre en varias ocasiones.
Y la presencia de ésta hacía incluso que el niño fuera más reticente en hablar, costándole revelar que no había ocurrido sólo en una única ocasión, para evitar ver sufrir a su madre.
En esta exploración, también se refiere a un hecho que dató tres años antes, y que ocurrió en casa de sus abuelos, cuando el acusado le dijo que fuera a su dormitorio y cerró la puerta.
Dijo que le metió la pilila por el culo y también por la boca; y aunque como ya se ha indicado, resulta evidente que no quería revelar más detalles ni otros hechos de la misma naturaleza, terminó reconociendo que hubo una segunda ocasión; esta vez en la casa de la montaña de sus abuelos, habiendo sido amenazado por su tío con matarle.
Dijo que le hizo lo mismo, estando su madre en la piscina. El niño en ese momento llora, así como su madre y tratan de tranquilizarle, afirmando finalmente que sólo ocurrieron esos hechos en dos ocasiones y que, en la casa de la piscina, estaba su madre estaba en la piscina, su padre haciendo la siesta, su abuelo en la huerta, y su abuela también en la piscina; que el acusado le dijo » mira, en a ml cuarto», y le hizo lo mismo. Los hechos narrados por el menor fueron corroborados con el resultado de las siguientes pruebas:
1) Respecto a la ocasión que tuvo el acusado de llevar a cabo los hechos y poder a solas con su sobrino, Felipe reconoció que su hermana Lourdes y sus hijos solían estar en casa de su madre (abuela de aquéllos) con la que convivía y que solía jugar con ellos.
El encuentro de los menores con el acusado era frecuente y continuado en la vivienda de la abuela del menor, porque así lo refirió también Lourdes , quien declaró que la relación del acusado con sus hijos era más similar a un hermano que la de tío/sobrinos, aunque negó que jugaban al futbol, que de hecho no jugaban mucho a nada porque él se ponía celoso y les insultaba por cualquier cosa.
Gumersindo dijo también que conocía al acusado desde que contaba con dos años de edad y tenía buena relación con él y lo llevaba a todos los sitios como un hijo más; y que, como él y su esposa trabajaban en turno de tarde, sus hijos se quedaban en casa de su suegra con mucha frecuencia. El menor también alude a esa situación en que los padres por razones laborales les dejaban en casa de su abuela, en la que residía el acusado.
2) El carácter ofensivo y verborrea agresiva de Felipe, y que según el menor le provocaba temor a que cumpliera sus amenazas de pegarle o matarle si contaba lo sucedido, sabiendo que se mostraba así cuando le llevaban la contraria, se corroboró con las declaraciones de los testigos y con la historia clínica del acusado aportada a la causa.
Lourdes declaró que Felipe tenía 23 meses cuando llegó a casa y tenía muchas rabietas pero nunca supieron la causa; que tuvo problemas en el colegio; que tenía un pronto violento y luego era una balsa de aceite; que sus hijos no jugaban mucho con él, porque Felipe se enfadaba y se ponía celoso y les insultaba por cualquier cosa; que su madre llegó a tenerle miedo por los constantes insultos y él nunca toleró un no; ni siquiera le dejaba la silla para dar de comer al pequeño.
Gumersindo manifestó también que Felipe le dirigía a su suegra insultos y amenazas de muerte, y en una ocasión rompió un cristal con el puño.
A los folios 276 a 292 de las actuaciones obra un Informe Clínico sobre Felipe en el que se indican las visitas en el CSM de DIRECCION001 realizadas por el mismo y el tratamiento médico prescrito, así como las manifestaciones que tanto él como su madre (con la que acudía muy frecuentemente) realizaron a las Psiquiatras Eulalia y Fátima sobre episodios en los que el acusado insultaba o amenazaba y sobre la irritabilidad que padecía por cualquier cosa, desde el 6 de febrero de 2014.
Así se hace constar, por ejemplo, en las anotaciones del citado informe correspondientes a las visitas de 6-2-14, 1-4-14, 10-12-14, 5-2- 15, 16-2-15, 8-9-15 (tras un verano en que no tomó la medicación correctamente), 11-2-16 (» no se le puede decir nada»), 30-12-16 (amenazas de muerte), 3-2-17, 28-3-17, 18-9-17, 1-12-17, 4-1-18, 27-3-18 (justifica sus actos violentos), 21-3-18, 4- 6-18, etc).
Ambas psiquiatras ratificaron el contenido del informe en el plenario. Eulalia dijo haber estado destinada en DIRECCION001 en 2014 y reconoció los informes firmados a los folios 287, 288 y 289 aunque no recordaba su contenido ni al acusado como paciente.
Fátima declaró que trató al acusado entre 2014 y 2019, y que hizo un seguimiento de la evolución del paciente, con tratamiento antipsicótico cuando se observaban alteraciones de la personalidad.
3) Por otro lado, se corroboró con la prueba practicada la ausencia de motivación espuria en la actuación del menor, tanto por la buena relación que incluso el acusado dice que existía entre ellos, como por la forma en que se tiene conocimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento, con ocasión de la practicar de una colonoscopia al niño y que se prescribe por padecer habituales dolores abdominales desde 2014.
Patricio reitera y así se demuestra en las actuaciones, que no entraba en sus previsiones contar lo ocurrido con su tío porque tenía miedo a que le pegara o le causara la muerte como repetitivamente le anunciaba mientras le agredía; y de hecho tampoco se lo cuenta a su madre ni a los médicos del Hospital de DIRECCION003.
Lourdes, desconocedora de ello hasta que los médicos no le dicen que su hijo tiene una dilatación anal de unas características que hacen sospechar que ha sido objeto de abusos sexuales, negó que el niño le contara con detalle lo sucedido, enterándose durante la exploración en la Guardia Civil.
La declaración de la testigo fue espontánea, sentida pero sin introducir exageraciones, y afirmó que, cuando le comunicaron los médicos lo que habían visto, le dijo su hijo «los médicos saben lo que ha pasado», y aquél se limitó a abrazarla y a decirle «yo no quería… fue el tío Felipe».
Y tampoco consta en el informe emitido por el Departamento de Salud del Hospital de DIRECCION003 que se explorara al menor para obtener la descripción de algún hecho que pudiera tener relación con la citada dilatación.
Es, por tanto, durante la exploración que se realizó por la Guardia Civil, ratificada en el plenario por los funcionarios NUM005 y NUM006 , cuando el menor, con una evidente e importante perturbación emocional, según refirieron aquellos, narró cómo su tío en dos ocasiones le había penetrado por vía anal y bucal.
El estado del menor cuando emite su relato y lo que padeció para hacerlo, viendo a su madre llorar al lado, fue descrito por el guarda civil número NUM005, quien declaró que se exploró al menor en presencia de sus progenitores, que refirió dos penetraciones anales y bucales bajo amenaza de muerte; una en la casa de su abuela y otra en una casa de campo familiar; refirió que el menor lloraba y le costaba verbalizar, que era muy retraído pero cuando lo expresó lo hizo con congoja y rompió a llorar porque vio que su madre también lloraba, afirmando el testigo que fue para él impresionante.
A preguntas de la defensa, refirió que la madre estaba alejada pero que al llorar el niño cuando contó el segundo episodio, le cogió de la mano. El guardia civil número NUM006 manifestó que el testimonio fue desgarrador, y según su percepción el hecho de que espaciara en el tiempo dos episodios era para minimizar la situación y evitar el sufrimiento de la madre; se le veía con estrés emocional, dolido y llorando.
Los abusos los describió como introducción del pene por el ano y en la cavidad bucal en dos ocasiones, no quisieron profundizar más pese a las sospechas que hubo de otros posibles hechos.
Según el testigo el menor estaba con miedo no sólo por él sino también por su hermano más pequeño, y verbalizó que tenía miedo de que pudiera matarlo.
4) Otra corroboración de la veracidad del relato del menor se encuentra en la constatación documental y objetiva de que el menor presentaba una dilatación anal en fecha 15 de febrero de 2019 muy exagerada, que alarmó al facultativo que iba a proceder a practicarle una colonoscopia y determinó la práctica de otras pruebas para descartar la presencia de tumores que pudieran haberla causado.
En el Informe emitido por el Departamento de Salud del Hospital de DIRECCION003 , firmado por la Pediatra Zulima (folio 5), que lo ratificó en el plenario, se afirma que el niño ingresó en Sala de Pediatría el 12/2/2019 por dolor en FII y pérdida ponderal, habiendo sido asistido en el C. Ext de Gastro Pediatría desde el año 2014 por episodios de dolor abdominal recurrente, sobre todo a nivel epigástrico, inespecífico, con estudios realizados normales, con sospecha de que se trate de un dolor abdominal funcional, habiendo iniciado en las últimas 3 semanas, dolor abdominal intenso en fosa iliaca izquierda (FII), catalogándose de posible estreñimiento; pero a pesar de resolverse el estreñimiento, persiste dolor intenso en FII, con disminución de la ingesta y pérdida ponderal por lo que se solicita Ecografía abdominal normal y calprotectina fecal <30 mcg/g.
Se informa, además, que ante persistencia de dolor (folio 11) y para descartar organicidad se practica una Colonoscopia el 15 de febrero de 2019 y » se objetiva dilatación anormal del ano que podría ser sugestiva de abuso sexual.
Se realiza una ecografía transanal que es normal, no se aprecian lesiones ni desgarros de los esfínteres. La colonoscopia también es normal (se realiza posteriormente a la ecografía, y tras descartar desgarro)». Se concluye en el informe que el menor presenta una importante dilatación anal, y que » Este hallazgo es muy poco habitual, por lo que podría ser sugestivo de ABUSO SEXUAL, aunque no hay desgarro de esfínteres (50% posibilidad de abuso sexual/50 0/o dilatación idiopática)».
La doctora Zulima declaró en el plenario haber tratado al menor desde 2014 por dolores abdominales y afirmó que en febrero de 2019 sentía dolor intenso y pérdida de peso, y para descartar causa orgánica pidió una colonoscopia.
El facultativo que la practicó la llamó porque observó una dilatación anal que no había visto ni en homosexuales adultos. Se hizo también una ecografía trasanal para descartar desgarros sufridos en días próximos.
Para la testigo, la primera causa en Pediatría de las dilataciones anales es el abuso sexual; aunque puede deberse también a tumores pélvicos, o a causa espontánea si el menor se encuentra despierto, pero en este caso se encontraba sedado; descartó que pudiera relacionarse la citada dilatación con incontinencia urinaria, porque no padecía de ella el menor, y la retención obedecía al miedo que tenía el menor a quedarse encerrado en el baño o simplemente a quedarse solo.
Por otro lado, en el Parte de Previsión de Sanidad de 20 de mayo de 2020 (folio 263), emitido por la médico forense Encarna y ratificado por el médico forense Marcial, se afirma que se emite «a la vista de los documentos aportados».
Los médicos forenses mantuvieron su informe en el Juicio Oral, en el que se niega que el menor presentara lesiones físicas, pero sí signos físicos y sintomatología psicosomática compatible con una situación de abuso sexual que afectó de manera notable a su salud: dolores abdominales recurrentes de tipo funcional en seguimiento desde 2014, retención fecal, retención urinaria, pérdida de peso, reacción de ansiedad con tristeza y decaimiento, problemas de rendimiento escolar, pérdida de peso, dilatación anal inespecífica; se certifica que se requirió de tratamiento farmacológico y psicológico; y aunque se desconocía cuando ocurrieron exactamente los hechos, la situación de malestar físico, psíquico y social se ha prolongado al menos hasta que el menor descubrió los hechos a su madre, presumiblemente desde 2014 a 2019.
La Dra. Encarna manifestó en el Juicio Oral que no reconoció al menor, y que emitió su informe a la vista de la historia clínica, que resulta compatible con abusos sexuales, y que revela problemas médicos; y que desembocó en la confesión final del menor.
Ésta es, para la perito, una forma que tiene un menor para expresar algo malo que le pasa, no pudiéndose conocer las secuelas de ellos, aunque es solucionable en el tiempo.
El Dr. Marcial declaró que no habló tampoco con el menor y que llegó a la misma conclusión en el informe de 9 de septiembre de 2021 (folio 184 del Rollo); que no se reconoció al menor parara no victimizarle, no se le llamó ni a los padres tampoco.
A preguntas de la defensa, dijo que si los hechos ocurren en 2015-2016 y teniendo en cuenta las fechas de su informe puede ser compatible el daño psicológico y un buen rendimiento académico por parte del menor; que no había evidencias de lesiones físicas y que la dilatación anal no necesariamente procede lesión física; que en caso de diferencias anatómicas, en la penetración puede producirla, pero ese tipo de lesión se resuelve de forma inmediata (es una rotura de mucosa); puede quedar la laxitud de esfínteres que llame la atención; pero cuando se le examinó ya había pasado tiempo y no se observó rotura de mucosa.
5) El informe emitido el 18 de diciembre de 2019 por las psicólogas forenses Remedios e Salome y que obra a los folios 238 a 243 y 262 de las actuaciones, fue ratificado por las mismas en el Juicio Oral.
En el mismo se afirma que «el relato del niño cumple criterios de credibilidad siguiendo los criterios de la Técnica de Control, de la Realidad de Sporer.
El menor realiza un relato descriptivo, basado en percepciones, diciendo lo que había, lo qué le hizo, lo que sentía y como ocurría. Ofrece información concreta específica y fiable acerca del modo enque ocurrían.
Por ejemplo, la penetración bucal el menor responde que él estaba sentado en la silla y su tío delante suyo de pie, siendo una información coherente y comprensible.
Respecto a la posición en la cama presenta más dificultad para explicar las posiciones quedando finalmente bastante claro que el menor estaba tumbado boca abajo en la cama, su tío detrás de él inclinado tapándole la boca con una mano y con la otra apoyada sobre la cama como haciendo una flexión.
El niño dice que le hizo mucho daño describiendo adecuadamente el dolor que sentía. El menor refiere que no lo contaba por miedo dado que su tío era una persona que solía insultar y chillar, que a él le amenazó con pegarle.
Se considera, además, que el menor no tenía entonces consciencia de la gravedad de los hechos que estaba sufriendo, a excepción del daño que le hacía. El niño insiste en que estos hechos solo pasaron en dos ocasiones, hace unos tres años y que no le había vuelto a ocurrir».
Dicho informe concluye afirmando que » Patricio de 11 años realiza un testimonio amplio, describiendo como se producían los hechos, considerando que los mismos se ajustan a una posible realidad, considerando creíble su testimonio».
En el plenario, se reiteró por las peritos que el relato del menor fue muy claro sobre los abusos de su tío, el lugar, cómo y forma y la relación con aquél; por lo que resulta difícil que se trate de un relato con falsedades; que no se observó ninguna fabulación.
Que se trata de un niño normal que no tiene su percepción de la realidad distorsionada que pudiera hacer pensar que padezca un error sobre los hechos ocurridos y que relata de forma clara y precisa.
En consecuencia, las declaraciones del menor reúnen todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia exige para constituirse como prueba de cargo, presentaba signos físicos y evidentes de haber sido objeto de penetración anal, como es la anormal dilatación que se detectó en el Hospital de DIRECCION003, su voluntad estaba condicionada por el temor a que el acusado pudiera pegarle y matarle si contaba algo de lo sucedido, habiéndose acreditado que Felipe tenía un carácter cuando menos difícil, que derivaba en insultos y amenazas a otros miembros de la familia que, al igual que la víctima, refieren no poder contrariar su voluntad; su relato que ofreció de los hechos concreto y claro con suficientes detalles en cuanto a la forma en que tuvieron lugar, su entorno y personas que se encontraban en el mismo inmueble; y la prueba pericial evidencia que no incurre en fabulaciones, contradicciones o ambigüedades de forma que resulta totalmente creíble.
No existe, además, indicio alguno derivado de la prueba practicada que permita dudar de la credibilidad de aquél; su relación con el acusado como la de sus padres y hermanos era familiar y de absoluta confianza, viéndose prácticamente a diario en el domicilio de Felipe , que era el de los padres adoptivos de éste y de la madre del acusado. De ahí que los testigos manifiesten que el acusado era más un hermano que un tío para sus hijos.
Por tanto, no existe el más mínimo indicio de que el niño haya podido actuar movido por odio, venganza o cualquier otro móvil de naturaleza espuria, o por presión familiar por existencia de problemas o mala relación entre sus padres y el acusado; por el contrario, aquél en la descripción del segundo suceso no carga de gravedad lo ocurrido y mantiene que el acusado en esa ocasión no cerró la puerta, y que sólo hubo penetración, por vía anal.
Los padres del niño e incluso el describen una situación familiar normal, aunque perturbada a veces por la actitud del acusado ofensiva y de poca tolerancia hacia los demás. Lourdes manifestó que no había problemas de este tipo siempre, que el acusado tenía con sus hijos buena relación y los quería mucho. Por lo demás, las declaraciones que ha ido prestando el menor han sido todas claras y precisas, sin ambigüedades ni contradicciones de interés, al describir dos hechos concretos, proporcionando detalles del lugar donde acontecieron, de la situación o actividad que realizaban los demás miembros de la familia, y la ocasión que se aprovechó el acusado para llevar a cabo su acción; y ello pese a la natural perturbación emocional y anímica que el recuerdo de todo ello le producía.
Ha contado en varias ocasiones la misma versión de los hechos, de forma clara y contundente, por lo que nada hace pensar que no respondan a vivencias reales, tanto más cuando resultan verosímiles por la concurrencia de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que se han expuesto y que avalan lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, tal y como exige la Jurisprudencia que considera que, cuando menos, no deben concurrir datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.
De todo ello se puede concluir que se ha contado con prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de Felipe , sin que pueda dudarse de la declaración de la víctima que se ha reiterado en lo sustancial, sin motivos acreditados por los que tuviera interés en imputar falsamente unos hechos que se comenten en unas circunstancias que detalla de forma clara y precisa, habiéndose practicado prueba plural y objetiva que corrobora la versión de lo acontecido que facilitó en varias ocasiones a lo largo del procedimiento.
Por lo tanto, y como ya se ha dicho, los hechos probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años que se caracterizan por el atentado contra la indemnidad de la víctima, empleando violencia o intimidación mediante acceso carnal por vía anal y bucal, tal y como está tipificado en el art. 183.1, 2 y 3 del Código Penal.
En la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, número 130/2019 de 12 de marzo, rec. 87/2018, que cita la número 147/2017 de 8 de marzo, se afirma que «el bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la sentencia número 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo.
En el mismo sentido, la sentencia número 490/2015, de 25 de mayo esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, los actos de inequívoco carácter sexual incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.
En la sentencia número 517/2016, de 14 de junio , decíamos que la ley no presume la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica.
Por lo que se refiere al dolo o elemento subjetivo, la sentencia número 411/2014, 26 de mayo , recuerda que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra…..
En definitiva, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sinque sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial.
En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta.
Y en la sentencia número 897/2014, de 15 de diciembre se refiere al dolo de atentar contra la indemnidad sexual de un menor (de menos de 13 años de edad), o lo que es lo mismo, no someterle a situaciones que comprometen su dignidad y desarrollo sexual. Pero, de todas formas, no puede prescindirse en la actuación del agente del correspondiente dolo, es decir, obrar con conocimiento de que la acción compromete esos valores y con voluntad de atentar sobre los mismos, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, o lo que se ha venido denominando ánimo lubrico o libidinoso.
En definitiva, es necesario al menos que concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, que lo es la libertad o indemnidad sexual de la víctima, aunque no el ánimo de satisfacerse sexualmente con el acto ejecutado por el autor del hecho».
El uso de violencia e intimidación en la comisión de los hechos ha resultado probado con el testimonio del menor, veraz en todos sus extremos, y en el que se afirma que en la primera agresión se tradujo en que el acusado «Le tiró en la cama», «le empujó así y le metió la pilila en el culo» y que «me metió la… por el culo y le tapaba la boca porque se ve que iba a gritar» que él estaba llorando y le hizo mucho daño; y que posteriormente le intimidó anunciándole que» como se lo contase a alguien le iba a pegar y le iba hacer muchísimo daño» y se lo creyó porque en él es normal.
Y en la segunda agresión el menor relató también que fue tumbado sobre la cama y le penetró mientras le tapaba la boca con una mano. Lanzamientos a la cama, empujones y mordazas con la mano se consideran en el presente caso suficientes para doblegar violentamente la voluntad del menor, que se ve sorprendido en cada ocasión por conductas no esperadas de su tío, quien se aseguró de ese modo la realización de los hechos enjuiciados sin riesgo de que la víctima escapase o que pidiera ayuda a otros miembros de la familia que se encontraban en las dos viviendas donde aquéllos acontecieron; y a los que no contó nada el menor porque estaba amedrentado ante el carácter violento del que hacía alarde Felipe cuando se le llevaba la contraria, y en concreto porque tras el primer hecho ya el menor supo que si decía algo a alguien el acusado le pegaría y lo mataría.
Concurre, finalmente el tipo agravado del art. 183. 4. d) del Código Penal en la conducta del acusado, al acreditarse con la prueba practicada que, en la ejecución del delito, Felipe se prevalió de la relación de superioridad.
En principio, deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado (STS. 1225/2004 de 27.10), pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.
En la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, número 390/2021 de 6 de mayo, rec. 10422/2020 se afirma que «como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre, y 287/2018, 14 de junio, en el artículo 183.4 d) del Código Penal, se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella».
En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal, que «…el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima».
En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que «…esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación».
Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima.
En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del Código Penal exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado».
En el presente caso, la superioridad de la que se prevalió el acusado se acreditó por los siguientes hechos probados: en primer lugar, por la posición del acusado en el ámbito familiar de la víctima, estrecha e íntima, al ser hijo adoptivo de la abuela materna del menor, con el que habitualmente convivía durante gran parte del día, porque sus padres lo dejaban en casa de aquélla al tener trabajo con turnos de tarde/noche; hasta el punto que Lourdes describió su relación con el menor como de hermano más que de un tío con su sobrino, y el marido de aquélla afirmó que al conocer al acusado desde que tenía dos años de edad lo llevaba a todas partes como un hijo más. Para el menor, Felipe era miembro cercano de la familia, se integró en la misma cuando contaba apenas dos años.
En segundo lugar, y pese a que los hechos se cometieron en lugares claramente diferenciados, ambos constituían la residencia del acusado, donde éste tenía una mayor facilidad para actuar y controlar cada situación. En tercer lugar, la prueba practicada reveló que el menor tenía cierto respeto hacia el acusado porque temía sus reacciones irascibles cuando se le llevaba la contraria; acciones a las que alude tanto aquél como sus padres, y se objetivan en el informe médico del acusado aportado a autos y de eso era plenamente consciente Felipe, al que acudía cuando le llamaba sin preguntar; afirmando el menor que dejó de hacerlo cuando se iba haciendo mayor, aludiendo que incluso un mes antes de su ingreso hospitalario el acusado le insistía en que entrase en su habitación.
En cuanto lugar, la diferencia de edad entre el menor (8 y 9 años y el acusado (19 y 20 años), resulta abismal cuando se trata de un niño de tan corta edad, contando el acusado con una madurez, desarrollo de la personalidad y habilidades muy superiores a las de aquél.
Finalmente, debe considerarse afectos aplicar el tipo agravado, que según el testimonio de la madre y de la pediatra del menor, el niño era muy delgadito, y por el contrario el acusado fue descrito por el menor como alto y gordo, constando que tenía 174,5 cm de altura y pesaba más de ochenta kilos en enero de 2019, según se deduce de las anotaciones de Fátima en el informe a que se ha hecho alusión con anterioridad (folio 277), de forma que la complexión física del acusado suponía un factor que aseguraba igualmente la ejecución de las agresiones cometidas, porque prácticamente inutilizaba cualquier movimiento por parte del niño, su capacidad de huida y de pedir ayuda. Todas estas circunstancias, por tanto, acreditan la situación de dominio ejercida por el acusado sobre el menor Patricio, y que determinó mayor facilidad en la ejecución de los hechos enjuiciados.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó que se apreciara la continuidad delictiva conforme al art. 74.3 del Código Penal con imposición de la pena a criterio de la Sala.
Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencias como el número 130/2019 de 12 de marzo, rec. 87/2018, ha mantenido que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (SS de 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010)».
Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo.
En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona (Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).
La sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero señala «cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva». Y en la STS, Sala 2ª, número 1143/2011 de 28 de noviembre, rec. 11173/2011 se indica que» aún sin la unanimidad que sería deseable, la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestra STS 510/2009, 12 de mayo – tiende a rechazar la idea de continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata (cfr. por todas, SSTS 1378/1994, 30 de junio, 1387/1994, 5 de julio, 626/2005, 13 de mayo y 553/2007, 18 de junio ).
Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo ,que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sinequa non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ).
A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio).
En el caso enjuiciado en dicha sentencia se mantiene la continuidad delictiva atendiendo «no ya de la constatación de una única víctima, sino de la utilización de un mismo modus operandi, tratándose además de una reiterada infracción del mismo precepto, aprovechando semejantes ocasiones, con una visible proximidad temporal y, en fin, con el propósito de satisfacer un afán sexual que inspiraba todas las acciones ejecutadas».
Y en la STS, Sala 2ª, sec. 1ª, número 377/2018 de 23 de julio, rec. 10036/2018 se fragmentan los hechos enjuiciados en dos delitos continuados porque los actos de abuso sexual y los de agresión sexual se cometen en tiempos distantes entre sí y no integran un solo delito continuado.
En la misma se afirma que «es evidente, y así lo argumenta el Tribunal, que se comete el delito por el que ha sido condenado, y además en su modalidad de continuidad delictiva por la reiteración, pero siendo dos delitos los cometidos por la ruptura en el tiempo de ejecución de los hechos, lo que arrastra que no solo sea un delito continuado, porque hay interrupción relevante, y se cifra la relación continuada en dos periodos relevantes en el tiempo. De suyo, los dos periodos cifrados en los hechos probados son los siguientes: «El primer periodo tuvo lugar entre agosto de 2005 y mediados de 2007 y el segundo, entre abril de 2009 y el 14 de diciembre de 2009»; es decir, existe una interrupción de dos años.
Por ello, señala el Tribunal que «el presente caso responde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos para castigar conductas continuadas en el tiempo como delito continuado contra la libertad sexual, si bien, al existir solución de continuidad entre el primer periodo -2005 a 2007- y el segundo -2009-, procede calificar los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual».
Con respecto a la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva doble en casos de «fragmentación de periodos» esta Sala del Tribunal Supremo señaló en Sentencia 43/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 10745/2016 que «tiene razón la parte recurrente cuando postula que los episodios fácticos que se describen en el «factum» de la sentencia recurrida queden comprendidos en un solo delito continuado de agresión sexual, en lugar de dos delitos continuados como se sostiene en la sentencia recurrida: uno de agresiones sexuales y otro de abusos sexuales.
Para lo cual la Audiencia fragmenta los diferentes actos sexuales en dos delitos diferentes atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales, si bien en este caso lo son por intimidación y no por violencia.
Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual de la menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que reseñan de forma genérica e indeterminada y no individualizada actos contra la menor que en una primera etapa se realizan sin intimidación y en una segunda con ella. Pero sin una ruptura o cesura temporal específica en la descripción de ambas etapas que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.
Por lo tanto, desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución».
En consecuencia, y a sensu contrario la determinación de la fragmentación en sendos periodos, como aquí ocurre, nos lleva a considerar admisible la continuidad delictiva en dos momentos, y no un solo delito continuado, ya que el proclamado «beneficio del reo» no puede llevar al extremo de hacer desaparecer un hecho delictivo sin más, cuando éste se ha cometido y absorberlo en otros cometidos dos años antes, ya que en los hechos probados existe esa separación temporal, por lo que de admitirse esta circunstancia de postular un solo delito continuado de abusos sexuales en lugar de dos se podría dar el caso de estar cometiéndolo durante más tiempo y más hechos y ser condenado por un solo delito, pese al mayor volumen de hechos y la mayor victimización que ello provoca. Existen dos periodos perfectamente individualizados y dos condenas por ello. La individualización de los periodos debe llevar como consecuencia la correspondiente individualización punitiva con respecto a cada periodo».
En el presente caso, los hechos probados se cometen por un mismo sujeto activo contra una misma víctima, llevando a cabo un mismo modus operandi y aprovechando idéntica ocasión, pero sin que las dos agresiones sexuales cometidas obedezcan a un único plan del autor, no es difícilmente aislable un hecho de otro, y no se cometen en un mismo ámbito espacial ni temporal; por lo que no procede considerar los hechos enjuiciados constitutivos de un único delito continuado de agresión sexual.
SEGUNDO.
De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.
TERCERO.
En la realización de los presentes delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado. La defensa del acusado alegó la concurrencia de la circunstancia eximente completa de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 del Código Penal o las circunstancias previstas en los arts. 21.1, 21.2 y 21.3 del mismo Texto Legal; sin embargo no se ha propuesto ni se ha practicado prueba evidente de que, al tiempo de cometer las infracciones penales, el acusado sufriera anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, o padeciera un trastorno mental transitorio ( art. 20.1º CP), ni que se encontrara «en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, (..) o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» (art. 20.2º CP); ni que sufriera «alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad». En cuanto a la adicción a las substancias mencionadas en el artículo citado y en el art. 20. 2ª del Código Penal, no se ha aportado indicio alguno que evidencie que Felipe actuara con su capacidad cognitiva o volitiva afectada por la ingesta de las mismas o por su dependencia, y tampoco se deduce del contenido del informe obrante a los folios 276 y siguientes de las actuaciones.
Y desde luego no se menciona siquiera por parte de la defensa, ni se acredita con la prueba practicada que causa o estímulo poderoso haya podido producirle un arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante que permita justificar la atenuación de su responsabilidad criminal, cuando se ha limitado a negar su participación en los hechos enjuiciados (art. 20. 3ª CP).
La única prueba practicada al respecto es el citado informe de las psiquiatras que trataron en Valencia al acusado y cuyas páginas se encabezan con el diagnóstico de «DIRECCION004».
Eulalia Estuvo dijo haber estado en DIRECCION001 en 2014, y consta que atendió al acusado desde el 24 de octubre de 2013 al 1 de abril de 2014 y el 13 de junio de 2014.
En esas fechas, y en concreto el 24 de octubre de 2013 la Dra. Eulalia anotó que el acusado vino con su madre, y «ella me hace un resumen de la HC de Felipe y el diagnostico que le han realizado a Felipe : DIRECCION005»; por lo que dicho diagnóstico se proporcionó por la madre del acusado sin que conste en la documentación aportada las pruebas realizadas al respecto o algún otro informe del médico que emita tal diagnóstico.
El DIRECCION005 se reitera en varias anotaciones posteriores sin que se indique que se llevaran a cabo nuevas pruebas diagnósticas. La psiquiatra mencionada dijo no recordar el contenido de las anotaciones y al propio acusado como paciente.
La testigo Fátima, que trató al acusado entre 2014 y 2019, mantuvo que estaba diagnosticado de DIRECCION005 y se le prescribieron fármacos para tratarlo y que no creía que hubiera un error en el diagnóstico; pero de sus manifestaciones tampoco cabe deducir que fuera ella quien efectuó dicho diagnóstico.
Lo cierto es que, pese a la medicación pautada, no se ha aportado documento médico que diagnostique la patología citada. Por el contrario, los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, Dolores y Arcadio , ratificaron su informe de 29 de octubre de 2020 (folio 368) en el que se afirma que «en cuanto a la capacidad de memoria, no presenta alteraciones ni en su función de fijación ni de evocación. No muestra tampoco ningún otro dato que oriente a la presencia de demencia. No presenta alteraciones de la sensopercepción ni del pensamiento. Tampoco se evidencian bloqueos.
Presenta un problema de dicción en cuanto a la pronunciación de r doble y en cuanto a la elección de la palabra adecuada ocasionalmente, justificable en el contexto de un vocabulario pobre dado su nivel de estudios. Responde adecuadamente al lenguaje abstracto. Buen insight.
Buena capacidad de juicio. Buen estado de ánimo en el momento actual (…) Desde enero de 2019 no toma nada de medicación. Lo dejó por propia voluntad, porque no notaba ninguna mejoría en cuanto a sus ataques de ansiedad-heteroagresividad. No ha vuelto a presentar ninguno a pesar del abandono terapéutico.
Actualmente refiere que se encuentra bien. Al preguntarle si piensa que padece un DIRECCION005 responde que él no sabe, que no es médico, pero que lo único de lo que está seguro es que la medicación no le hacía nada y que no ha notado ningún problema desde que la dejó «. Por todo ello, el informe concluye afirmando que «1. El examen médico forense de D. Felipe revela la ausencia de cumplimiento de los criterios diagnósticos necesarios para el establecimiento del diagnóstico del DIRECCION005. 2. En el momento actual, tampoco se evidencia la presencia alteraciones que orienten al padecimiento de patología psiquiátrica alguna».
Dichos doctores comparecieron a Juicio y la Dra. Dolores manifestó que, aunque hicieron el informe de manera conjunta, lo emitió su compañero, ratificándose ella en su contenido porque estuvo presente durante el examen del acusado; y Donato leyó su informe y dijo que no observó ninguna patología psiquiátrica en el acusado.
Ambos rechazaron que tuviera síntomas o alteración psicopatológica compatible con el DIRECCION005 . A preguntas de la defensa, Arcadio dijo que, según la documental remitida por el Hospital de DIRECCION001, seguía un tratamiento farmacológico, entre los que hay algunos antipsicóticos.
Se le preguntó si, en caso de no tener DIRECCION005 y administrarle esa medicación, hubiera tenido efectos secundarios o algún síntoma, y la forense contestó que, cuando examinaron al acusado, no padecía ninguna enfermedad psicopatológica, y además él mismo dijo que no tomaba la medicación desde el 2019 (un año antes) y, si no padeciendo la enfermedad tomara la medicación que figura en el informe del Centro médico de DIRECCION001 no puede determinar que se produjeran efectos secundarios, habría que haberle examinado entonces cuando tomaba la medicación, porque sería imprudente decir otra cosa.
Se informó en el plenario que el síndrome de Asperger una dolencia crónica; y el diagnóstico de Valencia no es que sea erróneo, sino que la medicación respondería a alguna causa que no conocen, pero en el momento en que le examinaron no padecía el reiterado DIRECCION005 . El perito dijo que dicho síndrome está dentro de los llamados «DIRECCION004» y tiene base genético y es un padecimiento innato, desde el nacimiento y crónico.
En consecuencia, no se ha acreditado que el acusado padeciera la citada enfermedad, ni que las posibles alteraciones de carácter, personalidad o el consumo puntual de substancias estupefacientes que se indica en el informe del Centro de Salud Mental de DIRECCION001 afectaran a fecha de los hechos a la capacidad cognitiva y volitiva del acusado, por lo que no procede estimar la pretensión de la defensa, al no concurrir las circunstancias eximentes y atenuantes que cita en sus conclusiones definitivas. Tampoco concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal introducida con carácter subsidiario por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas y que exige que la dilación sea «extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento» y que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
En las actuaciones se observa que, pese haberse iniciado las Diligencias Previas en febrero de 2019, no se han producido más que demoras puntuales, pero no de entidad.
Consta que entre el auto de 23 de enero de 2020 y la ratificación pericial que obra al folio 262 transcurrieron cuatro meses, que entre el informe forense del folio 263 y la providencia de 21 de septiembre del mismo año pasan otros 4 meses, y que en entre el informe forense de 3 de noviembre de 2020 (folio 368 y ss) y la diligencia teniéndolo por recibido transcurren tres meses (4 de febrero de 2021), habiéndose remitido las actuaciones a esta Sección Penal en fecha 19 de febrero de 2021.
Por lo tanto, salvo esos periodos de dilación que no puede calificarse de extraordinaria, en la tramitación de la causa no se han producido otras demoras de interés y no puede considerarse acreditada la circunstancia atenuante aludida.
En consecuencia, y en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal y, atendidas las circunstancias personales y de hecho y la gravedad de las dos agresiones cometidas, se considera procedente imponer al acusado 14 años de prisión por cada delito de agresión sexual cometido.
A tenor de dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal procede imponer al acusado, por cada uno de los delitos cometidos, la pena de prohibición de aproximación a Patricio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros por el plazo de 20 años, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.
Conforme a lo establecido en el art. 192.3 del Código Penal es procedente imponer al acusado, por cada uno de los delitos, la inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 18 años.
Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal teniendo en cuenta que se han cometido dos delitos comprendidos en el mismo Título debe imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por 10 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art. 106.2 del Código Penal) fijándose entonces su contenido.
Por último, el art. 55 del Código Penal «la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena», por lo que debe imponer igualmente por cada delito.
CUARTO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal, en relación con 100 L.E.Crim., toda persona responsable criminalmente por delito, lo es también civilmente.
El art. 109 del Código Penal establece que » la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados»; lo que constituye la denominada responsabilidad civil «ex delicto» que, según establece el art. 110 del propio Código, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales; precisando luego el art. 113 que » la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros».
Es cierto que los daños morales no son mensurables por su propia naturaleza, de modo que su indemnización, cuando se estima procedente, guarda relación con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente por los Tribunales, teniendo en cuenta, de un lado, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, el grado de desarrollo social, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo, los usos sociales, etc. En todo caso, el denominado «pretium doloris», compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que -como ha dicho el Tribunal Supremo- tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc. (SSTS de 29 de junio de 1987, 16 de mayo de 1988, 26 de septiembre y 20 de octubre de 2003).
La sentencia del TS 1ª S.22-9-2004 señala que «el perjuicio y daño moral lo comparten todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y,que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica, así la sentencia de 22 de mayo de 1995 señala que «puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y por tanto traducibles en su «quantum económico».
En el plenario se acredito fehacientemente que la víctima padeció durante la comisión del hecho un perjuicio moral y psicológico indiscutibles, y que éste último perduró durante un largo periodo de tiempo; al menos hasta la última de las declaraciones prestadas por el menor en 2019 en que hay constancia que seguía tratamiento psicológico.
Lourdes declaró que su hijo había necesitado de tratamiento psicológico y psiquiátrico y continuaba con él; que no pudo ir al colegio ese año y el confinamiento por la pandemia COVID-19 le ha venido fatal. Gumersindo corroboró lo manifestado por su esposa, y afirmó que su hijo seguía en tratamiento psicológico.
La pediatra Zulima dijo que cuando se marchó en febrero de 2021 el menor seguía en tratamiento psicológico, puede que en CAVAS.
En el informe emitido por los médicos forenses Encarna y Marcial (folio 263) se afirmaba que «la situación de malestar físico, psíquico y social se ha prolongado al menos hasta que el menor descubrió los hechos a su madre, presumiblemente entre 2014 y 2019», debiéndose valorar las secuelas de tipo psicológico por el Equipo de Psicología de Menores. En todo caso, se informó por aquéllos que, aunque no existan lesiones físicas, sí hay «signos físicos y sintomatología psicosomática compatible con una situación de abuso sexual que afectó de manera notable a su salud» y en concreto «reacción de ansiedad con tristeza y decaimiento, problemas de rendimiento escolar, pérdida de peso, dilatación anal inespecífica», y se certifica que se requirió de tratamiento farmacológico y psicológico.
Las psicólogas forenses, Remedios e Salome, a preguntas de la Acusación Particular, manifestaron que era normal que hechos como la penetración anal o bucal produjeran un perjuicio en su desarrollo normal del menor, y que observaron que narraba los hechos de forma sentida.
Teniendo en cuenta todo ello, habiéndose acreditado que se produjo al menor un grave padecimiento psíquico con las agresiones sufridas, que se prolongó en el tiempo hasta el punto de haber enmudecido durante varios años sin contar lo sucedido a nadie y habiendo necesitado de tratamiento psicológico al menos hasta febrero de 2021, y teniendo en cuenta también el perjuicio que este tipo de hechos causa en el desarrollo sexual y de todo tipo del menor, se estima procedente, en este caso, indemnizar a la víctima con 60.000 euros que solicita la Acusación Particular por perjuicios psicológicos causados, porque dentro de los mismos no cabe duda que se incluyen los de carácter moral.
QUINTO
Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la Acusación Particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS PRIMERO:
Debemos condenar y condenamos a Felipe como responsable criminalmente en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de dos delitos de agresión sexual a un menor de edad con violencia e intimidación y abuso se superioridad, a las penas de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición aproximación a Patricio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros por el plazo de 20 años, y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo, e inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 18 años por cada uno de los delitos.
SEGUNDO
Imponer a Felipe la medida de seguridad consistente en libertad vigilada durante 10 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad fijándose entonces su contenido.
TERCERO:
Debemos condenar y condenamos a Felipe, como responsable civil, a que indemnice a Patricio en 60.000 euros por perjuicios y daño moral; cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
CUARTO
Imponer las costas procesales devengadas al penado, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, y a la representación legal de la perjudicada, informándoles que es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia conforme al Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél a que se hubiere notificado la sentencia, debiéndose presentar el recurso en esta Audiencia Provincial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
