Recurso de VOX al estado de alarma del Gobierno de coalición de ultraizquierda del presidente Pedro Sánchez en la Comunidad de Madrid. «A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL. Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Dª. ROCÍO MONASTERIO SAN MARTÍN y del Grupo Parlamentario VOX en MADRID, según se acredita mediante escritura de poder otorgado ante Notario que se acompaña al presente escrito, ante la Sala comparezco y, como mejor en Derecho proceda, DIGO
PRIMERO.- Objeto de la impugnación. Procedimiento. Que, por medio del presente escrito y en la representación que ostento, interpongo RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, mediante la que se aprueba la Declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que se acompaña como documento núm. 1.
Esta Orden trae causa de la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020, que se acompaña como documento núm. 2.
Ambas han dado lugar a la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, que se aporta como documento núm. 3.
A los efectos de determinación de la cuantía, manifiesto que el presente recurso es de cuantía indeterminada, a efectos del artículo 42.2 de la LJCA., procediendo su tramitación por los cauces del procedimiento ordinario de primera o única instancia.
SEGUNDO.- Jurisdicción y competencia. La jurisdicción para el conocimiento del presente asunto corresponde al orden contencioso-administrativo.
La competencia para conocer de este recurso corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con el art. 11.1 a) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA). Dispone este precepto que «1. La Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:
a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general […]».
TERCERO.- Legitimación.- Están legitimados los recurrentes con base en el artículo 19.1 a) y b) de la LJCA, como titulares de derechos e intereses legítimos afectados por las actuaciones impugnadas. Primeramente, en su condición de particular directamente afectado por dichas actuaciones, en tanto que éstas infieren de modo directo en derechos de los que son titulares (algunos incluso de rango fundamental, como el derecho a la libertad deambulatoria), por residir y trabajar en la ciudad de Madrid, a la que se imponen las medidas objeto de la Orden impugnada; sabiendo que el interés directo es una situación jurídica legitimante de mayor afectación que la de interés legítimo, que le trasciende, y que desde la promulgación de nuestra Constitución y su art. 24, es título legitimante suficiente para el ejercicio de la acción. Y, en segundo lugar, en tanto que Grupo parlamentario, que tiene por función la representación y defensa de derechos e intereses legítimos colectivos de los ciudadanos en situaciones como ésta.
CUARTO.- Plazo. El presente recurso se presenta dentro del plazo de dos meses que otorga el artículo 46.1 LJCA para recurrir los actos expresos a que se refiere.
En su virtud, SUPLICO A LA SALA, Que teniendo por presentado el presente escrito, con sus documentos y copias, lo admita, tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa referida; y tras los trámites legales, dicte Sentencia por la cual se declare la nulidad de la actuación objeto de recurso, dejándola sin efecto.
PRIMER OTROSI DIGO: Que al amparo de los artículos 129, 130 y 135 de la LJCA, se solicita la adopción de medida cautelar, que, en este caso, solicitamos sean tramitadas como incidente de MEDIDAS CAUTELARISIMAS conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la LJCA, al concurrir las circunstancias de especial urgencia que así lo justifican y que determinan la esencial necesidad de medidas cautelarísimas, a la vista de la debida ponderación de los intereses en conflicto, derivada de la existencia palmaria de fumus boni iuris y un tan singular periculum in mora, que constatan el perjuicio irreparable para millones de personas que se derivaría de la no suspensión.
Todo ello con base en los siguientes
FUNDAMENTOS
QUINTO.- ESENCIAL NECESIDAD DE ESTAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS. ESPECIAL URGENCIA. PERJUICIO IRREPARABLE PARA MILLONES DE PERSONAS. La tutela cautelar es trascendental para el cumplimiento con verdadera efectividad de la función jurisdiccional y del derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva de los justiciables.
Para que la resolución judicial que se adopte respecto de la actuación impugnada (de la que esta parte expone motivos sobrados de su nulidad) no resulte puramente ilusoria y, por ello, radicalmente inefectiva, debe proveerse por los tribunales de justicia a la tutela cautelar cuando se justifique su necesidad y adecuación, pues el proceso de por sí ha de llevar un tiempo para su tramitación con garantía de acierto y necesaria audiencia y contradicción de las partes. Por ello, dispone el artículo 130 LJCA que «Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».
Y concretamente este caso es, en Derecho Procesal administrativo, de aquellos escasos en que resulta esencialmente necesaria la adopción de medidas cautelarísimas, llamadas así aquellas que se adoptan con especial urgencia e inaudita parte. Su fundamento se encuentra en el art. 135 LJCA, de acuerdo con el cual «Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130».
La especial urgencia es clara: la no suspensión cautelar de la actuación viciada de nulidad impugnada (y la vía de hecho en que se ha materializado su ejecución en la Comunidad de Madrid) que entran ya en vigor provocarían una irreversible violación (por ilícita restricción) de derechos fundamentales de millones de personas, así como perjuicios graves e irreparables en su situación económica, laboral y social, y, por ende, en su vida (como luego se expone) desde las 22’00 horas del día 2 de octubre de 2020.
No existe por lo demás en el presente caso efecto sorpresivo alguno para la Administración autora de la actuación impugnada (que de hecho conoce la oposición a su actuación y su consideración como anti-jurídica por diversas administraciones autonómicas, grupos sociales, políticos y económicos, así como multitud de particulares) ni tampoco indefensión alguna, pues su derecho a la contradicción y defensa se materializaría en el seno del proceso principal y en su posible oposición posterior a la adopción. Y, sin embargo, sí existe una clara irreversibilidad de la situación de perjuicio irreparable –tras de la debida ponderación de los intereses en conflicto- perjuicio irreparable que en este caso lo es para 5 millones de personas.
SEXTO.- JUICIO DE PONDERACIÓN DE LOS INTERESES GENERALES EN JUEGO. El artículo 130.2 LJCA establece que «La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada». De ello se deriva la necesidad de justificar que la adopción de la medida cautelar no ocasiona una perturbación grave para los intereses generales o de tercero.
Así, ha establecido nuestro Tribunal Supremo que «Esta Sala ha declarado incansablemente… que la adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la administración, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquel que resulta más digno de protección, lo que no ha hecho la Sala de instancia en la resolución recurrida, al limitarse a proclamar la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares y el principio general de ejecutividad de los actos administrativos» (Sentencia de 15 de diciembre de 1994 [RJ 9456). También en situaciones de conflictos entre intereses públicos o sea, entre los que sostienen quienes demandan la suspensión y entre los que trata de salvaguardar la Administración autora de acto respecto del cual se pide, dar prioridad a los más prevalentes, para otorgar o no la suspensión según que sean aquéllos o éstos…» (ATS de 6 abril de 1999 [RJ 4361] «Habrá de considerarse, ante todo la medida en que el interés público exija la ejecución para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el grado de dicho interés público».
A) En cuanto a este aspecto de la ponderación de intereses afectados, debe ponerse de manifiesto, primeramente, la circunstancia de que en este caso no hay una oposición entre el interés privado de un sujeto o varios y el interés general, puesto que los sujetos afectados constituyen precisamente también el interés general, el de la generalidad o totalidad de los ciudadanos (5 millones de personas) que residen o trabajan en las principales poblaciones de la Comunidad de Madrid (las mayores de 100.000 habitantes: Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz). Es decir, que los destinatarios perjudicados por la Orden impugnada coinciden en este caso en su ámbito subjetivo y, con ello, alcance objetivo, con los del interés general que el Tribunal debe necesariamente considerar al administrar justicia cautelar.
B) Además, debe tenerse necesariamente en consideración el rango fundamental de los derechos de los que son titulares esa generalidad de los ciudadanos.
Estos derechos son, por tanto, de valor superior y relevancia preeminente, en este juicio de ponderación, a otros derechos e intereses que afirma pretender salvaguardar la Orden impugnada (y aunque, como vemos a continuación, la Orden puede producir el efecto contrario, perjudicial para la salud, quedando salvaguardado el interés general en la salud en mejor modo con el régimen jurídico vigente en ausencia de su ejecutividad –y por supuesto los demás intereses tanto generales, como legítimos de los ciudadanos a su sostenimiento laboral y económico).
C) Pero es que resulta esencial destacar en cuanto a esta ponderación, no solo que la suspensión cautelarísima no produce perturbación grave a los intereses generales, sino que, por el contrario, es la no suspensión la que produce esa perturbación grave y perjuicio irreparable para los intereses generales.
Y es que, acordándose la suspensión solicitada de la ejecutividad de la Orden impugnada, subsiste en todo caso la vigencia de las medidas sanitarias acordadas por la Comunidad de Madrid (análogas y en cambio ponderadas, beneficiosas y ajustadas a la legalidad) y se verifica por ende la (pretendida, en todos los sentidos) finalidad sanitaria esgrimida en la Orden del Ministro impugnada, que por todo lo que veremos a continuación, es en cambio, no solo nula, sino también perjudicial y contraproducente desde el punto de vista sanitario.
Así, en ejercicio de sus competencias, la Comunidad de Madrid tiene establecidas amplias medidas con la misma finalidad de prevención y protección de la salud que la de la Orden del Ministro de 30 de septiembre de 2020, acordadas a lo largo de una secuencia de resoluciones desde que se alzó el estado de alarma.
Concretamente, desde que terminó la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio y se dictó la Orden 668/2020, de 19 de junio, de la Consejería de Sanidad, que establece medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se han ido adoptando medidas sanitarias de no menor efectividad que las del Ministerio, mediante Órdenes 1178/2020, de 18 de septiembre, y 1226/2020, de 25 de septiembre, todas de la Consejería de Sanidad de Madrid, habiendo llegado a disponer el Gobierno de Madrid medidas específicas de control y prevención de la enfermedad en 37 zonas básicas de salud de la Comunidad de Madrid, a los efectos de evitar una expansión incontrolada de la enfermedad causada por el COVID-19 y proteger a la población del riesgo de contagio.
Queda garantizado el interés público de la salud, y no existe por tanto riesgo alguno para la salud pública en caso de suspensión cautelar, sino todo lo contrario, toda vez que las medidas de la Comunidad de Madrid que subsistirán en caso de suspensión (más idóneas, justificadas, proporcionadas y efectivas que las del Ministerio, que aporta prácticamente solo el plus del encerramiento generalizado) han venido produciendo una evolución favorable de la epidemia.
Así lo acreditan Informes oficiales: tanto el INFORME EPIDEMIOLÓGICO VIGILANCIA DE COVID-19, de 23 de septiembre de 2020 (semana 38), como de 29 de septiembre de 2020 (semana 39) de la Red de Vigilancia Epidemiológica (que se aporta como documento nº 4), como el Informe-resumen de los datos epidemiológicos de las Zonas Básicas de Salud en el que se refleja la disminución de la Incidencia Acumulada en los últimos días (que consta a este Tribunal por haber sido aportado en la impugnación conexa mencionada del día de hoy) constatan la evolución de casos en la Comunidad de Madrid:
Día 20 794
Día 21 953
Día 22 1.290
Día 23 1.097
Día 24 1.001
Día 27 451.
Es más, es notorio que las medidas del Ministerio que se impugnan han sido objeto de crítica científica por su incoherencia e inefectividad, resultando contraproducentes. Éstas hacen caso omiso de la unidad territorial para la monitorización, control y prevención del COVID-19, que de acuerdo con las medidas de la Comunidad de Madrid era la Zona Básica de Salud ZBS (atendida por su Centro de Salud y asignada a un Hospital de referencia) y se aplican a municipios enteros, a pesar de su radical diversidad interna y entre unos y otros. Las medidas de la Consejería de Madrid intervenían de modo quirúrgico en ZBS de alta transmisión.
Pero las del Ministerio amplían de manera arbitraria y desproporcionada por más de 5 las personas a las que se restringe sus derechos fundamentales al tiempo que pueden provocar un aumento de la transmisión de la enfermedad, en tanto que permiten entrar desde una ZBS de alta tasa de contagio a una que no la tiene. Así, impide a un madrileño salir a Majadahonda, pero lo permite a un ciudadano chino o norteamericano, que podría entrar y circular por ella y por toda la Comunidad de Madrid; le impide a un madrileño salir de su ciudad por coche, pero no ir y volver –a China, Brasil o EEUU- por avión; o permite a un ciudadano que está en una ZBS de Madrid de alta transmisión comunitaria del virus circular ahora por toda la ciudad de Madrid, etc.).
Por todo ello, en este juicio de ponderación, cobra sustancial mayor relevancia la debida protección tanto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como sus derechos e intereses legítimos de sostenimiento laboral, económico y social, ante la ruina social y económica que la radical disminución o paralización de la actividad socio-económica impuesta por el Ministerio puede a buen seguro producir en la Comunidad de Madrid.
La adopción de las medidas impuestas en la Orden impugnada supone un impacto económico destructivo en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Como atestigua el Informe sobre los efectos sobre la economía de las medidas impuestas, de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Comunidad de Madrid (que consta a este Tribunal por haber sido aportado por la Comunidad de Madrid en impugnación conexa a ésta del día de hoy), «el impacto económico y laboral se da en el conjunto de la economía productiva. Por ello, el impacto de estas nuevas medidas restrictivas para el 71% de la población de la Comunidad de Madrid, en media, hará que se pierdan 750 millones de euros por cada semana de retraso en la reactivación económica, que conlleva la destrucción media semanal de 18.000 empleos.
Eso provocará una merma en la recaudación impositiva ligada a la menor actividad económica. La merma en recaudación para 2020 en la Comunidad de Madrid se espera que sea de 1.777 millones de euros (por todas las figuras tributarias relevantes) sobre el cierre del ejercicio anterior Por ello, la pérdida por cada semana de retraso en la reactivación económica puede cuantificarse en proporción a la misma: un 2,48%, equivalente a una pérdida recaudatoria semanal de 44 millones de euros.
SÉPTIMO.- FUMUS BONI IURIS. NULIDAD DE PLENO DERECHO.
La actuación del Ministerio de Sanidad impugnada está afectada de nulidad de pleno Derecho, y no solo por un motivo, sino por varios. Se exponen a continuación, dejando incluso a un lado la propia vía de hecho que esta actuación ha provocado por parte de la Comunidad de Madrid al ejecutar y cumplir esta Orden, vía de hecho que ha sido impugnada por mi representada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
A) En primer lugar, por la propia vía “normativa” empleada. El instrumento normativo mediante el que se pretende afectar los derechos fundamentales de millones de personas (de todos los residentes en Madrid y las demás poblaciones limítrofes cuyo confinamiento se decreta) mediante la adopción de medidas que se establecen como de obligado cumplimiento es esencialmente inadecuado o inapto para ese efecto. Y es que:
a) La Resolución del Ministerio es una resolución que da mera publicidad al pretendido “Acuerdo” alcanzado en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (SNS), que tiene la naturaleza de instrumento de coordinación, no resultando en esencia un cauce normativo hábil (ni por naturaleza no por rango) para imponer obligaciones a las Comunidades en él participantes;
b) Pero es que, además, el «Acuerdo» carece del necesario consenso o unanimidad en su adaptación, como requieren la Ley el Reglamento del Consejo Interterritorial del SNS para que pudiere de algún modo resultar vinculante. Se ha prescindido por tanto total y absolutamente de tramites esenciales del [1 La Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que establece medidas preventivas en municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, requiere de forma clara de la autorización o ratificación judicial ex artículo 10.8 LJCA (las medidas que establece con arreglo a la legislación sanitaria: a) son de autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal, b) son consideradas por dichas autoridades sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública, y c) implican la restricción de derechos fundamentales de una generalidad de destinatarios. Sin embargo, la propia Orden reconoce que no se ha producido esa ratificación judicial; ni siquiera se ha solicitado al momento de dictarse la Orden.
Así, dispone en su apartado séptimo que se confiera «traslado a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en orden a solicitar la ratificación judicial prevista en el mencionado artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el caso de que así proceda» (sic).
Esta Orden dispone asimismo en su apartado octavo que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (lo que ha tenido lugar el 2 de octubre de 2020) y «surtirá efectos desde las 22:00 horas del día 2 de octubre de 2020 por un período inicial de catorce días naturales, pudiendo ser prorrogado si así lo requiriese la evolución de la situación epidemiológica de mantenerse las circunstancias que motivan su adopción». Se constata así claramente que las medidas establecidas por la Orden (y la radical afectación que producen en derechos fundamentales) se aplican materialmente desde las 22:00 horas del día 2 de octubre de 2020, no habiendo recaído la autorización o ratificación judicial, exigible para su validez y/o eficacia en razón de lo dispuesto por el artículo 10.8 LJCA (según el tenor introducido por la disposición final 2.2 de la reciente Ley 3/2020, de 18 de septiembre, publicada en el BOE del 19 de marzo de 2020), reforma de la LJCA que ha entrado en vigor el día siguiente al de la publicación en el BOE de la Ley 3/2020, es decir, el 20 de septiembre de 2020.
Esta patente ilegalidad responde plena y palmariamente a lo que la jurisprudencia entiende por vía de hecho: esto es, aquella situación producida por una actuación administrativa material que prescinde de manera plena del procedimiento establecido.] procedimiento. Así, dispone la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud lo siguiente:
Artículo 73. Régimen de Funcionamiento. Acuerdos.
1. Para su adecuado funcionamiento, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobará su reglamento interno.
2. Los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso.
Y dispone en igual sentido el Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud:
Artículo 14º. Acuerdos. 1. Los acuerdos del Consejo en relación a las materias que expresamente se determinan en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud se plasmarán a través de recomendaciones, que se aprobarán, en su caso, por consenso. 2. Los acuerdos de cooperación para llevar a cabo acciones sanitarias conjuntas se formalizarán mediante convenios del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
La Orden comunicada del Ministro de Sanidad se funda y remite a ese «Acuerdo» del Comité Interterritorial (del que se da publicidad en la Resolución del Secretario de Estado de 30 de septiembre de 2020), Resolución que constata en su punto Cuarto que «Las comunidades autónomas de Cataluña, Galicia, Andalucía, Comunidad de Madrid y la ciudad autónoma de Ceuta han formulado voto particular negativo a este Acuerdo y la Región de Murcia ha formulado voto particular de abstención a este Acuerdo».
Tampoco halla apoyatura en el artículo 65 de esta Ley 16/2003, de 28 de mayo, mencionado igualmente en la Orden del Ministro, que señala lo siguiente:
Artículo 65. Actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria.
1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas».
Resulta manifiesto que no se ha esa única excepción posible (esa modalidad de adopción sin información previa) toda vez que esa “información” previa es lo que lleva a cabo la Resolución de 30 de septiembre; y que es la propia Orden del Ministro de 30 de septiembre de 2020 la que invoca como fundamento propio el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de la misma fecha.
c) Se tiene así que el (supuesto) acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS) de 30 de septiembre de 2020, publicado el 1 de octubre, no es tal, contra lo que anuncia el Gobierno central: porque no existe tal Acuerdo jurídicamente. Si no hay consenso, ni siquiera puede hablarse de que exista un acuerdo, decisión del CISNS. Conviene clarificar que el CISNS no es una Conferencia Sectorial de las reguladas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre; y que, a efectos dialécticos, aunque lo fuera, tiene un régimen jurídico propio y especial. Las Conferencias Sectoriales son órganos de cooperación multilateral y de ámbito sectorial determinado, pero no lo es dicho Consejo, que se somete a reglas y principios ajenos a tales Conferencias.
d) Tampoco ha sido convocado el 30 de septiembre como Conferencia Sectorial, y, además, en cualquier caso, no actúa como un verdadero órgano colegiado, es decir, mediante mayorías, sino que se somete a su propio y especial régimen, establecido en la mencionada Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.
e) El convenio -como el consenso- exige que todas las partes que lo suscriban estén de acuerdo con él. Si quien no está conforme se viera obligado a cumplirlo, se estaría ante una norma, no ante un convenio o acuerdo.
f) A su vez, el artículo 1.2 del propio Reglamento de Funcionamiento del Comité Interterritorial del SNS trata sobre el régimen jurídico de este Comité Interterritorial, y éste no es el de una Conferencia Sectorial, es decir, no se somete a lo dispuesto en los arts. 15 y ss. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, o sea, al régimen de funcionamiento de los órganos administrativos colegiados, ni, por tanto, a lo que para las Conferencias Sectoriales establece el art. 151 de la Ley 40/2015.
Ese inaplicable art. 151 dispone en su apartado 2.a) que los acuerdos de las Conferencias Sectoriales «Son de obligado cumplimiento y directamente exigibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo para quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad».
Se utiliza y convierte así lo que constituye un órgano de coordinación consensuada, en un órgano de imposición que no respeta e invade competencias administrativas de otra Administración, arrogándose el Ministerio atribuciones de las que carece legalmente. De ahí por ejemplo que se haya denunciado (entre otros por la propia representación de la Comunidad de Madrid) de la «utilización torticera» del Consejo Interterritorial del SNS, como excusa jurídica, administrativa y política para llevar a cabo una actuación contraria a Derecho.
La Resolución del Secretario de Estado de Sanidad de 30 de septiembre (que da publicidad a un acuerdo del CISNS que no existe precisamente no haberse alcanzado el consenso exigible) y la Orden comunicada del Ministro (que de ella trae causa inmediata) son nulas porque carecen total y absolutamente de su necesario supuesto de hecho y fundamento jurídico, ya que tratan de hacer valer y hacer creer en la existencia de un acuerdo de dicho CISNS que no existe. Dicho fundamento (supuesto acuerdo del CISNS) en el cual el Gobierno central trata de ampararse supone además un grave defecto de falta de transparencia.
B) El Gobierno ha seguido una vía de actuación que no se ampara en ninguna de las posibles vías constitucionales o legales existente para los efectos pretendidos. Y es que la legislación actual se basta para que el Gobierno pueda imponer ciertas decisiones limitativas de derechos a fin de proteger la salud (si es que así lo considera y justifica), dentro del ámbito material de sus competencias.
El Estado dispone de las siguientes posibilidades:
– Podía declarar el estado de alarma de todo o parte del territorio nacional.
– Podía hacer uso de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, para aplicar las medidas que considerara oportunas (requiriendo el oportuno respaldo judicial si se afecta a derechos).
– o podía hacer uso del artículo 65 de la Ley 16/2003, que como hemos visto dispone que “La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas».
– e incluso podría acordar la aplicación del art. 155 de la Constitución.
Pues bien, lo grave es que, pudiendo el Ministerio salvaguardar los intereses generales adoptando las medidas que considere adecuadas, ha tratado de vestir su decisión esgrimiendo como fundamento su pretendida procedencia de un Acuerdo del CISNS, cuando éste no existe (porque no existe el consenso que la ley requiere), al margen de que los acuerdos de dicho CISNS no son más que recomendaciones, como establece el art. 71 de la Ley 16/2003. Por eso es falsario que el Ministerio señale en la Resolucion de 30 de septiembre, punto Cuarto, que adopta este «Acuerdo de obligado cumplimiento», «referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias».
Y así, a pesar de todo ello, el Ministerio de Sanidad ha pretendido configurar –y de hecho ha establecido- estas medidas como preceptivas u obligatorias, imponiendo trascendentales restricciones en el derecho fundamental a la libertad deambulatoria de los ciudadanos afectados en la pluralidad de municipios afectados de la Comunidad de Madrid de más de 100.000 habitantes (suspendiendo el derecho de los ciudadanos a entrar y salir de ellos, salvo en determinados supuestos), limitando también, mediante la reducción de aforos, múltiples actividades económicas y sociales.
En la Orden subsiguiente se da incluso un plazo de tan solo 48 horas para el cumplimiento de tales «obligaciones».
C) En último lugar, por la falta de competencia del Ministerio de Sanidad para llevar a cabo tales actuaciones (la configuración del Acuerdo de la Secretaría de Estado como fundamento de obligaciones, y la Orden del Ministro como intimación o requerimiento de tales medidas de obligado cumplimiento); y, por ende, por la invasión de competencias que lleva a cabo de las propias de la Comunidad de Madrid.
De conformidad con el artículo 55 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, ésta ostenta la competencia para la adopción de medidas especiales en materia de salud pública.
Tal competencia se ha desarrollado en el tiempo con absoluta normalidad y aceptación por el Gobierno de España, tanto por la Comunidad de Madrid, como por otras CCAA, tanto con anterioridad, como con posterioridad a la declaración del estado de alarma, que sí puede afectar y afectó a esta normal distribución competencial.
Y así, como ya hemos señalado, la Comunidad de Madrid ha establecido medidas de prevención y control del COVID-19 a lo largo de diversas Órdenes de la Consejería de Sanidad: 668/2020, de 19 de junio, que establece medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; 1178/2020, de 18 de septiembre, y 1226/2020, de 25 de septiembre.
D) A mayor abundamiento, por si todo lo que se tiene expuesto hasta aquí no fuera más que suficiente, cabe reseñar también en cuanto a su carencia de fundamento o motivación concreta (y consiguiente justificación de su necesidad y ponderación o proporcionalidad en el sacrificio de derechos de millones de ciudadanos y del interés general, de las medidas impuestas unilateralmente por el Ministerio) que no se basan en dato real concreto o estadístico o estudio científico alguno ni la Orden comunicada del Ministro aquí impugnada, ni su antecedente, la Resolución del Secretario de Estado de misma fecha, que no sean meras consideraciones vagas y genéricas.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA, que teniendo por hechas estas manifestaciones, las admita y tras los trámites legales, acuerde abrir pieza de medidas cautelarisimas según lo dispuesto en el artículo 135 de la LJCA, decretándose la medida que a continuación se reproduce: Que quede suspendida la eficacia de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, mediante la que se aprueba la Declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
Es Justicia que se pide en Madrid, a 2 de octubre de 2020.
Ldo. Pablo Gutiérrez de Cabiedes
Proc. Ramón Rodríguez Nogueira
Colegiado ICAM nº 130871
