Redacción – La sección quinta de la sala contencioso administrativo se ha reunido hoy, con carácter de urgencia, para deliberar una vez recibidos los escritos de todas las partes, en relación con el asunto de las elecciones del 14 de febrero y, por mayoría, acuerda anular el decreto que suspendía las elecciones convocadas para el 14 de febrero. Estima así el recurso interpuesto y, por tanto, las elecciones al Parlament de Cataluña se celebrarán en la fecha inicialmente fijada por el convocante, es decir, 14 de febrero 2021. Barcelona (España), lunes 1 de febrero de 2021.
El tribunal avanza así el sentido de su resolución y notificará la sentencia el próximo lunes. El tribunal hará expresa mención a la buena fe procesal de las partes dado que, su agilidad en la presentación de escritos, ha permitido llegar a una resolución en la mayor brevedad de tiempo.
La sentencia, que se notificará el próximo lunes, admite recurso ante la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo. Este recurso, en caso de interponerse, no sería suspensivo de la ejecución de la decisión adoptada. Es decir, no afectaría al mantenimiento de la convocatoria electoral para el 14 de febrero.
«Fallamos. En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el presente recurso, y declarar nulo y sin efecto el Decret 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021 debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia causada por la COVID-19. 2º.- No hacer imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales. Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción conferida por L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR que formula D. José Manuel de Soler Bigas, Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), a la anterior Sentencia dictado en el presente recurso, nº 17/2021.
Con absoluto respeto al criterio mayoritario de mis compañeros y de conformidad con lo previsto en el art. 260.1 LOPJ y art. 205.1 LEC, debo manifestar mi discrepancia en relación con la misma, en base a los siguientes razonamientos.
PRIMERO – Dictado por el Tribunal Auto el pasado 22 de enero de 2021, en la pieza de medidas cautelares de este proceso, por el que se acordó “Mantener la suspensión del Decret 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021″, formulé voto particular, del que interesa ahora transcribir lo siguiente.
PRIMERO -…3) El Decret 1/2021, de 15 de enero, objeto de impugnación, funda los pronunciamientos contenidos en su parte dispositiva, a tenor de su preámbulo, en el Dictamen 214/2020, de 17 de septiembre, de la Comissió Jurídica Assessora, «Consulta sobre el dret de vot dels catalans i les catalanes en situació de pandèmia», y en los los informes emitidos por los servicios jurídicos de la Administración demandada (fols. 65, 129 y 180 del expediente administrativo).
4) La justificación técnica está constituida por el Informe emitido en fecha 15 de enero de 2021 por el Director Agència de Salut Pública, aprobado por el PROCICAT (fol. 78 y siguientes del expediente).
Interesan especialmente, de sus conclusiones, las siguientes:
«3. Atesos els punts descrits i l´evolució actual de l´onada epidèmica i els ingressos Covid-19 convencionals i a les unitats de crítics, no es pot descartar que durant les setmanes de campanya electoral i la setmana del dia de les eleccions s´hagin de prendre mesures de major restricció social que les actualment vigents (Resolució SLT/1/2021, de 4 de gener), pel que fa a evitar els desplaçaments no essencials, disminuir la mobilitat de la ciutadania, evitar les interaccions socials al màxim i romandre al domicili, tant com sigui possible. En tot cas, a dia d´avui, res fa preveure que, fins a la celebració de les eleccions i, en base a criteris de salut pública, es puguin recomanar mesures d´obertura…».
«4. No es pot descartar una eventual acceleració de la velocitat de propagació de la pandèmia en els propers dies/setmanes, de manera similar a com està tenint lloc en altres territoris de l´Estat o altres països europeus. Aquesta acceleració podria ser deguda a causes diverses: baixes temperatures. impossibilitat de tallar cadenes de contagi, eventual extensió de la variant VOC 202012/01».
5) El Decret 147/2020, de 21 de diciembre, de disolución automática del Parlament de Catalunya y de convocatoria de elecciones, contenía en su preámbulo una previsión en relación con lo que ahora se plantea, a saber:
“Sin embargo, si por razones derivadas de la protección del derecho a la salud frente a la situación de emergencia sanitaria provocada por la pandemia generada por la COVID-19, el desarrollo del proceso electoral no se pudiera llevar a cabo con las garantías de salud pública necesarias, se podrá dejar sin efecto esta convocatoria y posponer la votación para una fecha posterior que ofrezca dichas garantías».
La Junta Electoral Central, mediante Acuerdo 10/2021, adoptado en fecha 7 de enero de 2021, ante una “Solicitud de que se suspenda la recogida de avales…debido a la actual situación de pandemia, o se suspenda la convocatoria electoral para el Parlamento de Cataluña de 14 de febrero de 2021”, en cuanto a lo segundo, se remitió a la transcrita previsión contenida en el preámbulo del Decret 147/2020, de 21 de diciembre (doc. 12 acompañado con el escrito de alegaciones de la Administración demandada).
SEGUNDO – La pandemia internacional declarada por la Organización Mundial de la Salud el pasado 11 de marzo de 2020, a la que se refiere el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, constituye, en relación con el objeto de este proceso, un supuesto de fuerza mayor, como evento imprevisible (ahora, cuanto menos en su evolución), extraordinario, irresistible, inevitable e insuperable también por ahora, en los términos de la jurisprudencia (por todas, STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 1999, rec. 2132/1995, FJ 5º ; 23 de junio de 2003, rec. 2443/1999, FJ 2º ; y las que citan).
La LOREG, aplicable en razón de la inexistencia de la Ley catalana electoral prevista en el art. 56.2 EAC, L.O. 6/2006, de 20 de julio, no contiene una previsión específica en relación con ese evento.
Sí contempla la LOREG, la suspensión de actos de votación por causas de fuerza mayor (art. 84), y del escrutinio público también por causas de fuerza mayor (art. 95.2).
…Están aquí inevitablemente concernidos, junto al derecho a participar en los asuntos políticos y por ende al sufragio activo y pasivo (art. 23 CE), el derecho a la igualdad (art. 14 CE), para quienes su personal afectación por la pandemia dificulte o impida el ejercicio de los primeros, el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), y el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE).
TERCERO – …2) Así las cosas, no es posible descartar en este momento, que en razón de la interacción y la movilidad social inherentes al proceso electoral, en sus fases decisivas, campaña electoral y jornada electoral, no pueda producirse un repunte de la gravedad de la pandemia, en cuanto a contagios, ingresos hospitalarios y fallecimientos.
De modo que la situación planteada puede afectar inevitablemente: a) Al derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) ; b) Al derecho a la igualdad (art. 14 CE), en relación con las personas directamente afectadas en su salud por la pandemia, que un segundo informe emitido en fecha 20 de enero de 2021 por el Director de la Agència de Salut Pública, estima en torno a las 140.000 («aïllades o en quarantena a 14 de febrer», doc. 13 acompañado con el escrito de alegaciones de la Administración demandada) ; c) Al derecho a la protección de la salud (art. 43 CE).
Pues bien. Ponderado el conjunto de tales derechos con el derecho a participar en los asuntos políticos y por ende al sufragio activo y pasivo (art. 23 CE), suspendido temporalmente, entiendo que debe conferirse primacía a los primeros.
3) Como primera reflexión adicional, no cabe descartar tampoco que la percepción por la ciudadanía, también psicológica, de la situación existente, pueda derivar, como ya se ha apuntado, en una mengua de la participación electoral, con la posibilidad inherente de que se trate de deslegitimar el resultado electoral.
Como segunda reflexión añadida, debe tenerse en cuenta el papel de los partidos políticos, que con arreglo al art. 6 CE «expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política».
Aquí, una mayoría de ellos se ha manifestado públicamente de acuerdo con el aplazamiento de la cita electoral, y ningún partido político con representación en el Parlament de Catalunya ha comparecido ante este Tribunal para impugnar lo acordado en el Decret 1/2021, de 15 de enero, al tiempo en que se produce la deliberación, votación y fallo de esta resolución. Dato no negligible en un sistema democrático como el nuestro.
Valorado todo lo anterior, entiendo que hubiera debido acordarse : LEVANTAR, dejándola sin efecto, la suspensión cautelar del Decret 1/2021, de 15 de enero».
SEGUNDO – Con posterioridad al dictado del referido Auto en la pieza de medidas cautelares, se dispone de nuevos datos, a saber.
1) Por el Director de la Agència de Salut Pública de Catalunya se ha emitido un segundo informe, el 26 de enero de 2021, acompañado a los autos por la parte demandada, cuyas conclusiones son del siguiente tenor: «donat que les principals mesures de control de la transmissió en l´actual fase de l´epidèmia són la restricció de la mobilitat i de la interacció social, la potencial mobilització d´un cens de més de 5 milions d´electors en una única jornada, si bé la majoria ho farien a prop del domicili habitual – tot i que no de forma exclusiva -, implica indubtablement un increment del rics epidemiològic que en cap cas no es pot descartar que impacti negativament en l´evolució de l´epidèmia i, per tant, en l´escenari dibuixat prèviament. De fer-ho, aquest impacte es produiria sobre un sistema sanitari que presenta actualment un índex d´ocupació per la Covid-19 compatibles ams una situació de risc elevat de desbordament del mateix i que tindria, entre d´altres resultats, una afectació severa de l´activitat assistencial no relacionada amb la Covid-19».
El Tribunal no dispone en este proceso, a mi entender, de otros informes técnico-científicos u otros medios o elementos de prueba, idóneos para desvirtuar las anteriores conclusiones.
De modo que, con los datos en presencia, no es posible descartar el riesgo de que la continuación del proceso electoral, con los 15 dias de campaña y la jornada de votaciones, pueda producir efectivamente los efectos para la salud pública que refiere el referido informe.
2) Las elecciones presidenciales celebradas en el vecino Portugal el pasado 24 de enero de 2012, tuvieron una participación del 39´49 del electorado, con una reducción del 9´4 % respecto de las anteriores presidenciales celebradas en 2016, según las informaciones disponibles.
En el caso de las 4 elecciones al Parlament de Catalunya, celebradas desde 2010, el índice de participación ha experimentado un saludable y progresivo incremento: 58´78 % en 2010 ; 67´76 en 2012 ; 77´46 % en 2015 ; y 81´94 % en 2017.
En la actual situación de la pandemia, tal como se apuntó en el transcrito voto particular, tampoco es posible descartar el riesgo de que, no tan sólo los 130.000 – 140.000 ciudadanos/as más directamente afectados por la Covid-19 vean relevantemente dificultado el ejercicio de su derecho al sufragio activo, sino que, entre los restantes, la percepción del riesgo de contagio, real o subjetiva, y las previsibles dificultades en la fluidez de las votaciones, consecuencia de las medidas sanitarias a adoptar, pueden derivar en definitiva en una mengua de la participación, que si es significativa, repercute invitablemente en la calidad democrática de su
resultado.
3) En la vecina Francia, también según las informaciones disponibles a 27 de enero de 2021, el Senado de dicho país ha aprobado en primera lectura un proyecto de ley para aplazar a junio de 2021 las elecciones regionales previstas para el próximo mes de marzo, a causa de la pandemia. Un consejo científico deberá enviar al Parlamento (la Asamblea Nacional) antes del 1 de abril de 2021, un informe pronunciándose sobre el estado de la pandemia y sobre los riesgos sanitarios vinculados a la celebración de aquéllas votaciones y a la campaña electoral precedente.
TERCERO – 1) A la vista de los riesgos relevantes que no es posible descartar, mantengo el criterio que manifesté con ocasión de la adopción de las medidas cautelares, en el sentido de que debe concederse aquí primacía a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) ; a la igualdad (art. 14 CE) ; y al derecho a la protección de la salud, como principio rector contemplado en el art. 43 CE.
Ello frente al derecho de participación política (art. 23 CE), mediante la suspensión temporal, como mal menor valorado el conjunto de intereses en conflicto, del proceso electoral que debe culminar el próximo 14 de febrero de 2021, liberando así a los participantes en la campaña electoral, a los votantes, a los más de 80.000 integrantes de las mesas electorales, a los interventores y apoderados de las candidaturas, y demás personas intervinientes en el proceso, de los riesgos para su salud inherentes a la situación de pandemia, al tiempo que se preserva la plenitud democrática de aquél, ante el riesgo de una participación disminuida.
2) Si ciertamente la actividad normativa que ha culminado en el Decret 1/2021, de 15 de enero, aquí impugnado, no puede equipararse a la de la vecina Francia reseñada en el FJ anterior, no obstante, cabe una respuesta en derecho a los hechos subyacentes que se vienen relacionando, y que aconsejan, conforme a un principio de prudencia, la suspensión del proceso electoral.
CUARTO – 1) Con arreglo a la Disposición Adicional Primera del R. D. 926/2020, de 25 de octubre, regulador del estado de alarma, renumerada aquélla por el R. D. 956/2020 de 3 noviembre de 2020, de prórroga del anterior: «La vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas».
La anterior previsión tiene su precedente en el art. 7.1 bis del R. D. 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, introducido dicho apartado Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo:
«La vigencia del estado de alarma no supondrá obstáculo alguno al desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de elecciones convocadas a Parlamentos de comunidades autónomas».
2) La naturaleza jurídica de tal disposición, como de las restantes dictadas por el Gobierno central regulando el estado de alarma, resulta de la STC nº 83/2016, de 28 de abril, rec. 4703/2012, a tenor de cuyo FJ 10º: «…las locuciones «valor de ley», «rango de ley» o «fuerza de ley» no quedan exclusivamente circunscritas en nuestro ordenamiento a actos o decisiones de origen parlamentario, pudiendo predicarse también la cualidad de la que son manifestación aquellas locuciones, sin necesidad de entrar ahora en consideraciones más detalladas, de actos, decisiones o disposiciones de procedencia gubernamental.
La decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto, como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal señalan en sus alegaciones, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5.
La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o «alteraciones graves de la normalidad» previstas en la LOEAES (art. 4) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la LOEAES, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional (art. 116.2 CE) y en la LOEAES (art. 6), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de «los efectos del estado de alarma”, efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, «[…] excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria […]» (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma.
Por idénticas razones, no puede ser distinta la conclusión en relación con el rango o valor del decreto por el que se prorroga el estado de alarma…».
3) Partiendo de lo anterior, y de que es propio de la presente situación de pandemia una «incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución» (ATC de 30 de abril de 2020, nº 40/2020, rec. 2056/2020, FJ 4º), no cabe, durante la vigencia con rango de ley de la disposición transcrita, una interpretación de la misma, como única norma reguladora de su objeto, que : a) Excluya la no convocatoria de elecciones autonómicas, cuando razones prevalentes, de urgencia y necesidad constatadas por la situación de la pandemia y el riesgo grave para la salud pública, determinen la imposibilidad de tal convocatoria ; y b) Excluya igualmente, en la mismas condiciones descritas, la suspensión de las ya convocadas.
Razona la STC 53/85, de 11 de abril, que, FJ 3º: «(el) derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 CE, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible».
FJ 4º : “los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste (vide al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3; 27 CE)”, siendo así que “de la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos».
(En el mismo sentido, STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7º y 8º ; y 154/2002, de 18 de julio, FJ 10º).
En este caso, estando en juego el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), junto con los demás a considerar como prevalentes (arts. 14 y 43 CE), frente a la suspensión temporal del de participación política (art. 23 CE),
entiendo que una interpretación de la normativa en presencia distinta a la propugnada, no respetaría el contenido esencial (art. 53.1 CE) del primero de esos derechos y de los restantes prevalentes, y conduciría a su desamparo en las circunstancias concurrentes.
No estando de más recordar que, conforme al art. 28 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:
«b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida».
QUINTO – Sentado cuanto antecede, la competencia del Vicepresidente del Govern en sustitución del Presidente de la Generalitat (Decret 114/2020, de 30 de septiembre), para dictar el Decret 1/2021, de 15 de enero, aquí impugnado, resulta:
a) Del art. 2.2 R. D. 926/2020, de 25 de octubre, regulador del vigente estado de alarma.
b) Del art. 67.8 de la L. O. 6/2006, de 19 de julio, EAC, en cuanto que no son de aplicación las restricciones allí contempladas en caso de sustitución del Presidente, relativas «al planteamiento de una cuestión de confianza, la designación y el cese de los Consejeros y la disolución anticipada del Parlamento».
c) De los arts. 6.3 y 27.1 de la Llei del Parlament 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalitat y del Govern.
Siendo así que, en cuanto al art. 27, concurren las razones de urgencia o de interés general debidamente acreditadas (Al respecto, igualmente, STS, Sala 3ª, de 11 de abril de 2019, rec. 4711/2016, FJ 1º).
Mi voto particular, discrepante del criterio de la mayoría, lo es pues en el sentido de que que en el presente proceso debería de haberse dictado una Sentencia DESESTIMATORIA de las pretensiones de la parte actora, sin condena en costas.
En Barcelona, a 1 de febrero de 2021.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe».
