RECURSO CASACION/203/2020. RECURSO CASACION núm.: 203/2020. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río. Fallo. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Muy Honorable Presidente de la Generalitat de Cataluña D. Joaquim Torra Pla, contra la sentencia nº 149/19 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 19 de diciembre de 2019. 2º) Imponer las costas al recurrente. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. Andrés Martínez Arrieta y Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal Sentencia núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
En Madrid, a .
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 203/2020 interpuesto por el MHP de la Generalitat D. JOAQUIM TORRA I PLA, representado por el procurador D. Javier Fernández Estrada, bajo la dirección letrada de Dª. María Isabel Elbal Sánchez y de D. Gonzalo Boyé, contra la sentencia nº 149/19 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 19 de diciembre de 2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida el partido político VOX, representado por la procuradora Dª. Pilar Hidalgo López, bajo la dirección letrada de D. Juan Cremades Gracia. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tramitó Procedimiento Abreviado nº 1/2019, dimanante de Diligencias Previas nº 2/2019, contra el MHP de la Generalitat D. JOAQUIM TORRA PLA, por un delito de desobediencia y, una vez concluso, dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:
<<Declaramos probado que:
Tras la convocatoria de elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, acordada por Real Decreto 129/2019 de 4 de marzo, la representación de la formación política Ciutadans Partido de la Ciudadanía Ciudadanos (Cs), presentó escrito en fecha 7 de marzo de este año ante la Junta Electoral Central en el que expuso la presencia y exhibición en las fachadas principales de los edificios públicos dependientes de la Generalitat de Catalunya, desde tiempo atrás, de símbolos tales como lazos amarillos, banderas esteladas o pancartas y eslóganes, todos ellos identificables con determinadas opciones políticas y eventuales candidaturas a las Cortes Generales, y terminó por interesar de la meritada Junta Electoral Central un pronunciamiento sobre la oportunidad del restablecimiento en dichos edificios del principio de neutralidad durante el periodo electoral.
En respuesta a lo peticionado, por Acuerdo de 11 de marzo, dictado en el expediente 293/840, la JEC resolvió requerir al President de la Generalitat «…para que ordene en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las banderas «esteladas» o lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña». Asimismo, se expresó en el Acuerdo su firmeza en vía administrativa.
SENTENCIA COMPLETA PDF. Madrid, 28.09.2020.
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Dicho pronunciamiento fue debidamente notificado al acusado, MHP Sr. Torra, que en fecha 13 de marzo, ante la Junta Electoral Central, no obstante ser conocedor y plenamente consciente del carácter imperativo e inexorable de la orden contenida en el Acuerdo, presentó escrito en el que solicitaba una reconsideración del mismo, y respecto del cual la JEC dictó un nuevo pronunciamiento de fecha 18 de marzo, en el sentido de «Reiterar al Presidente de la Generalidad el requerimiento hecho en el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de marzo de 2019, para que en el plazo de 24 horas ordene la retirada de las banderas «esteladas» y de los lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña, apercibiéndole de las responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que pudiera incurrir si persiste en la desobediencia a estos Acuerdos de la Junta Electoral Central».
Este nuevo plazo vencía, a las 15:00 horas del día 19 de marzo.
También acordó la JEC requerir a Delegada del Gobierno en Cataluña para que informara si, «…dentro del plazo previsto se ha dado cumplimiento al presente Acuerdo, al efecto de deducir en su caso, las responsabilidades en las que se haya podido incurrir por no hacerlo.
Se expresó, además, la firmeza del Acuerdo en vía administrativa, que fue debidamente notificado al MHP Sr. Torra Pla.
En fecha 19 de marzo, el acusado, a pesar de lo evidente del redactado del Acuerdo de 18 de marzo y de conocer su obligación de cumplirlo antes de las 15:00 horas, presentó, vencido ese plazo, ante la JEC nuevo escrito en el que solicitaba ciertas aclaraciones relativas a los Acuerdos de 11 y 18 de marzo, e instaba la suspensión del plazo concedido por aquel último, hasta tanto no se procediera a hacer dichas puntualizaciones.
El mismo día 19 de marzo, a la finalización de la reunión del Consejo de Gobierno catalán presidido por el aquí acusado, su Portavoz, la Sra. Elsa Artadi i Vila, comunicó en una comparecencia pública que el President no tenía intención de retirar los símbolos tal y como ordenaba JEC.
En la misma fecha la Junta Electoral Central dicta Resolución desestimando las pretensiones aclaratorias y estableciendo: «En consecuencia, no ha lugar a suspender el plazo concedido en el Acuerdo de 18 de noviembre, que deberá observarse con toda exactitud».
En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo de 18 de marzo, la Delegada del Gobierno en Cataluña, en sendos comunicados de 19 de marzo, remitió a la JEC, en relación al cumplimiento de aquel Acuerdo, informes fotográficos recabados por la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, relativos al Palacio de la Generalitat, a algunas de las Consejerías del Govern y algunos otros edificios dependientes de la Generalitat de Catalunya, en los que, a fecha de 19 de marzo, después de las 15:00 horas, seguían exhibiéndose algunos de los símbolos (banderas esteladas y lazos amarillos) cuya retirada en un plazo de 24 horas había sido ordenada por la JEC en el Acuerdo de 18 de marzo.
Por Resolución de 21 de marzo la Junta Central Electoral acordó solicitar nuevo informe a la Delegada del Gobierno en Cataluña «…respecto al grado de cumplimiento del Acuerdo de retirada ordenado por la Junta Electoral Central el pasado 11 de marzo y reiterado por Acuerdo posterior de 18 de marzo…», constatándose entonces que en varios de los edificios públicos de la Administración Autonómica y en el edificio del Palau de la Generalitat se había sustituido la pancarta con el lazo amarillo por otra idéntica con el lazo de color blanco, en clara desatención a la orden de la Junta Electoral Central, lo que llevó a ésta a adoptar un nuevo Acuerdo de fecha 21 de marzo en el que requirió al Conseller de Interior de la Generalitat de Cataluña para que «…de forma inmediata dé instrucciones a los Mossos d’Esquadra a fin de que procedan a retirar de los edificios públicos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha Administración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos, así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones, así como para que ejerzan una vigilancia permanente para que no se vuelvan a colocar durante el periodo electoral ninguno de estos símbolos partidistas», estableciendo un plazo para su cumplimiento hasta las 15:00 h del día 22 de marzo.
Este Acuerdo fue debidamente notificado al MHP y al Conseller d’Interior.
A lo largo del día 22 de marzo, con antelación a las 15:00 horas, se dio debido cumplimiento a este Acuerdo por las fuerzas requeridas para ello.>> SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento: <> TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos: Motivos aducidos en nombre del MHP SR. JOAQUIM TORRA I PLA: Primero.- Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del juez imparcial, previsto en el art. 24.2 CE y en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a una resolución judicial fundada en derecho, previsto en el artículo 24 de la CE, por incumplimiento de lo previsto en el artículo 4 bis, apartado 2, de la LOPJ.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del derecho primario de la unión europea, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como el derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, previsto en el artículo 24 de la CE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, y del derecho primario de la unión europea, por vulneración del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 25.1 de la CE y en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por concurrencia de bis in idem.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 25.1 de la CE y en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en lo relativo a los elementos del tipo penal, la previsibilidad, precisión y proporcionalidad de la sanción.
Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la CE y en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial, por vulneración del principio de legalidad, previsto en el artículo 25.1 de la CE y 49 de la CDFUE, en lo relativo a la determinación de la pena.
Octavo.- Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de sufragio pasivo reconocido en los artículos 23.2 de la CE, 10.3 del Tratado de la Unión Europea y 39.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Noveno.- Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los artículos 14 de la CE y 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el derecho a la proporcionalidad de las penas que reconocen los artículos 25.1 de la CE y el artículo 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la CE.
Undécimo.- Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por denegación de prueba testifical pertinente.
Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3º de la LECrim: denegación de una pregunta dirigida a un testigo, que era pertinente y relevante.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto quedó en suspenso su tramitación como consecuencia de diversos incidentes (abstención y recusación) suscitados, hasta que, resueltos, la Sala en proveído de 3 de julio último lo admitió, señalando para la vista solicitada (art. 893 bis a) LECrim) el día diecisiete de septiembre, fecha en la que tuvo lugar la misma con intervención del letrado del recurrente, Sr. Boye, que informó en defensa de su recurso; y de la parte recurrida, cuya defensa asumió la Sra Castro, y de la representante del Ministerio Fiscal que informaron asimismo interesando su desestimación.
SEXTO.- Iniciada la deliberación el mismo día se prolongó hasta el pasado veinticinco de septiembre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO MHP SR. JOAQUIM TORRA I PLA PRELIMINAR
El motivo nuclear del presente recurso es el cuestionamiento del papel que desempeña la Junta Electoral Central, órgano previsto en la Constitución, como autoridad superior a los efectos de la tipicidad del art. 410.1 CP, y encargado de las garantías y supervisión de los procesos electorales, lo que constituye el motivo quinto en el que, además, se analizarán el funcionamiento y las exigencias que comporta el Estado de Derecho.
Por ello el ámbito del presente recurso, no es la exhibición de determinados símbolos o pancartas de una determinada opción política, sino su utilización en periodos electorales desobedeciendo lo dispuesto por la Junta Electoral Central que, en el ejercicio de sus funciones garantiza la transparencia y objetividad de los procesos electorales, prohibió su utilización, con vulneración del principio de neutralidad a que deben sujetarse las administraciones en general, contraviniendo órdenes expresas de aquella Junta Electoral. Efectuadas estas consideraciones previas, analizaremos los motivos del recurso en el orden en que han sido articulados por la representación del MHP Sr. Torra.
PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del juez imparcial, previsto en el art. 24.2 CE y en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Cuestiona el recurrente, en primer lugar, la imparcialidad de, al menos, dos de los vocales de la Junta Electoral Central, órgano denunciante ante la Fiscalía General del Estado. Alega que ambos debieron haberse abstenido de participar en el expediente administrativo de que emana la querella presentada por el Ministerio Fiscal contra el Presidente de la Generalitat de Cataluña.
Asimismo, en este motivo primero denuncia que el magistrado que instruyó el presente procedimiento, Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, demostró no ser imparcial en el momento en que dictó el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, incluyendo aseveraciones muy concluyentes acerca de la responsabilidad penal del acusado, vulnerando, además, la presunción de inocencia.
Además su nombramiento obedeció a una propuesta del partido rival al que representa el MHP Sr. Torra. Estas circunstancias y el hecho de participar en su propia recusación, como juez y parte, al amparo de la inadmisión a trámite, demuestran su interés en que el procedimiento avanzara hasta abrir el juicio oral, en tiempo récord y sin visos de imparcialidad.
Respecto a los tres miembros del tribunal que han dictado la sentencia condenatoria destaca que dos de ellos, el Excmo. Sr. D. Jesús Barrientos y la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas habían participado previamente en las actuaciones, al dictar el auto de admisión a trámite de la querella que dio origen al presente procedimiento.
Asimismo, el Presidente de la Sala Excmo. Sr. Barrientos -que además preside el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- se pronunció públicamente acerca del hecho nuclear del debate: apoyó el acuerdo de la Junta Electoral Central de fecha 11-3-2019, en cuya virtud se requirió al Presidente de la Generalitat para que retirara símbolos que consideraba partidistas en un proceso electoral en el que no participaba ni la Generalitat, ni el MHP Sr. Torra. Igualmente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Elias Gadea se habría manifestado públicamente en contra de la Generalitat, afirmando, sin prueba alguna que esta institución se dedicaba a hostigar y a «fiscalizar» la labor de los jueces en Cataluña.
1.1.- La primera denuncia se refiere a la pérdida de imparcialidad de dos de los vocales de la Junta Electoral Central Sres. Andrés Betancor y Carlos Vidal. Cuestiona el pronunciamiento que al respecto dictó el Ilmo. Magistrado Instructor en el auto de 27-6-2019 de acomodación a procedimiento abreviado, una vez que la falta de imparcialidad de aquellos vocales le había sido puesta de manifiesto por la defensa en escrito de 20-5-2019 en el que advertía de la animadversión de esos vocales hacia el hoy recurrente, aportando la parte diversos tweets publicados por uno y otro, además de algunos artículos periodísticos.
En aquel auto de acomodación a procedimiento abreviado, el Ilmo. Instructor señalaba al respecto que los pronunciamientos públicos que reprocha la defensa fueron efectuados con notoria antelación a los hechos que se habían investigado y que, a pesar de ello, no constaba que el entonces querellado hubiera solicitado la recusación de los vocales ni ante la propia Junta Electoral, ni tampoco por la vía contencioso-administrativa.
Conviene, por ello, al respecto recordar, dado el planteamiento de nuevo en casación de esa falta de imparcialidad que, tal como precisó el Fiscal en su informe oponiéndose al motivo, los acuerdos de la JEC se dictan en cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de la referida Junta contenidas en el art. 19.1 de la LO 5/85 y tienen su fundamento en el contenido de las disposiciones generales sobre la campaña electoral. Disposiciones que la JEC está obligada a garantizar como máximo órgano de la Administración Electoral. Resoluciones de la JEC que son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
El juez penal, instructor en este caso, se limita a investigar, porque esa es su competencia, la presunta comisión de un delito de desobediencia, en modo alguno investigar la imparcialidad de un órgano de la Administración.
No haber procedido a la recusación en esa vía es suficiente para desestimar las alegaciones del motivo. No es de recibo entender que la interposición de la querella contra aquellos vocales por prevaricación, suple aquella falta de recusación, al ser una medida más contundente que ésta, al constar unido a las diligencias, el auto de esta Sala Segunda de 22-4-2019, acordando su archivo por no ser hechos constitutivos de delito.
Las alegaciones de la defensa del recurrente en orden a que cuando se conocieron aquellas manifestaciones de los vocales la vía administrativa ya había finalizado, es analizada con sumo detalle en la sentencia recurrida que transcribimos para mayor claridad: «Los tweets y artículos aportados en autos por la defensa lo fueron en escrito de 20 de mayo de 2019 (con la misma fecha de presentación ante el Instructor) y tienen fecha desde el 11 de octubre de 2017 a 18 de abril de este año, se mencionan un total de veinticuatro, y de varios de ellos reconoce la defensa del entonces querellado que se había hecho eco la prensa; se hace difícil admitir en estas circunstancias que en todo ese tiempo se desconociera su contenido por parte del MHP Sr. Torra (máxime si ya el 22 de marzo de 2019 su representación había interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo contra- el Acuerdo de 21 de marzo de la Junta Electoral Central, y que el 28 de ese mismo mes había presentado querella por prevaricación contra los Vocales integrantes de la Junta Electoral Central) pero, y en todo caso, debemos señalar, como ya lo apuntaba el Ilmo.
Instructor, que la jurisprudencia tiene dicho que la falta de alegación de recusación supone un tácito reconocimiento de la imparcialidad de la persona respecto de la que dicho motivo de recusación pretendía esgrimirse.
Pero es que, en realidad, advertidas estas circunstancias por la defensa, que las esgrimió en el escrito ya mencionado de 20 de mayo de este año, y como quiera que, junto al RD 129/2019 de 4 de marzo, que convocaba elecciones al Congreso y al Senado para el 28 de abril, además, por los Reales Decretos 206/2019 de 1 de abril y 209/2019 de 1 de abril, asimismo, se convocaron, respectivamente, elecciones al Parlamento Europeo y elecciones Locales para el siguiente día 26 de mayo de 2019, resulta que el periodo electoral que nos ocupa se prolongó, sin solución de continuidad, hasta esta última fecha, como ya se recogía por el Ilmo. Instructor en el auto de acomodación al establecer los hechos (extremo que no fue objeto de impugnación por la defensa en su recurso de reforma), de lo que se infiere, en definitiva, que el acusado sí conoció con anterioridad a la terminación del periodo electoral las circunstancias que, según alega, justificaban la recusación de los Vocales de la Junta y, no obstante ello, no planteó recusación alguna por los cauces ordinarios.
Teniendo en cuenta que el artículo 24.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (que es la aplicable en materia de abstenciones y recusaciones respecto de los Vocales de la Junta Electoral Central, en relación con el artículo 120 de la LOREG) prevé que podrá promoverse recusación «…en cualquier momento de la tramitación de/ procedimiento..» resulta obvio que, finalizado el procedimiento administrativo, ninguna actuación en dicha esfera puede llevarse a cabo en relación a la recusación de los Vocales, siendo, por Io demás, extraño que por la defensa se pretenda (y pretendiera) que, la sola puesta en conocimiento al Magistrado Instructor de estas circunstancias le obligara a «dar pábulo» (sic) de ello, por cuanto es evidente que ninguna intervención puede tener el investigador judicial respecto de la recusación de una autoridad administrativa (en realidad, de ninguna autoridad salvo de la propia o respecto de aquellas autoridades judiciales cuya instrucción le sea especialmente encomendada, artículos 224 y siguientes de la LOPJ)».
1.2.- Respecto al rechazo por parte del instructor Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio de su propia recusación a limine, la jurisprudencia constitucional permite tal posibilidad cuando es claramente infundada o temeraria, cuando no invoca una causa de recusación o cuando su invocación resulta arbitraria (SSTC 47/82; 234/99; 136/99). En consonancia con esa línea el instructor rechazó su propia recusación por considerarla claramente infundada. En este sentido no resulta ocioso referirnos a los autos dictados por esta Sala en la tramitación del presente recurso de casación, en la pieza de recusación de cuatro de los integrantes del tribunal de enjuiciamiento, de fechas 23-7-2020 y 7-9-2020, en los que se analizaba la procedencia de la inadmisión liminar de la recusación. Decíamos con cita de los autos 1-7-2020 y 11-1-2012, como de la regulación legal se deduce que la posibilidad de inadmisión liminar está ahora contemplada expresamente en la LOPJ en dos momentos: i) el primero se refiere a la que puede acordar el mismo recusado o el tribunal del que forma parte cuando se basa en la extemporaneidad, según el artículo 223.1 LOPJ; ii) el segundo se concreta en la que corresponde acordar al instructor, por los motivos contemplados en el artículo 225.2 LOPJ.
A estas posibilidades de inadmisión se une una tercera, que es la que resulta de aplicar el artículo 11.2 LOPJ, esto es, cuando las peticiones, incidentes y excepciones se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal.
Interpretando esta regulación, la STC 136/1999, de 20 de julio, afirma: «Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo que el rechazo preliminar de la recusación puede tener lugar «por incumplimiento de los requisitos formales (…), por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar, cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello exige la sustanciación del incidente» (fundamento jurídico 3º). Y, por lo que concierne a la invocación de una causa en la que «legítimamente» quepa fundar la recusación -en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidente recusatorio-, hemos precisado que «dicha causa no ha de resultar descartable, prima facie» (SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede constitucional (SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infundada (SSTC 234/1994, 64/1997), ya que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso (art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia (art. 118 C.E.) (por todas, STC 234/1994)».
En sentido complementario, la STC 229/2003, de 18 de diciembre, tras afirmar que el derecho a recusar integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, afirma que: «Ello no impide, desde luego, que los órganos judiciales puedan inadmitir la recusación sin entrar en el fondo de la misma, si bien nuestra jurisprudencia siempre ha sostenido que el rechazo preliminar de la recusación ha de tener carácter excepcional, pudiendo sustentarse en el incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento (entre los que ha de incluirse el cumplimiento de los plazos legalmente previstos), en la inexistencia de causa en que legítimamente pueda fundarse (bien porque no se designe, bien porque su invocación sea arbitraria o manifiestamente infundada, de modo que sea prima facie descartable), o en que no se establezcan los hechos que le sirven de fundamento (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3; 234/1994, de 20 de julio, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 4; 136/1999, de 20 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2).
Por otra parte es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva no resulta lesionado por el mero hecho de que los órganos judiciales dicten resoluciones que impidan el examen del fondo apreciando razonablemente la concurrencia de un motivo legalmente previsto (entre otras muchas, SSTC 19/1981, de 8 de junio, FJ 2; 69/1984, de 11 de junio, FJ 2; y entre las más recientes, 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 106/2002, de 6 de mayo, FJ 4)».
1.3.- En el caso actual fue en el recurso de reforma interpuesto por la parte contra el auto de 27-6-2019 de acomodamiento del procedimiento a las normas de los arts. 780 y ss, procedimiento abreviado, cuando solicitó la abstención del instructor y subsidiariamente su recusación (folios 682 y ss folio 4) y en la formalización de la recusación (folios 706 y ss, tomo 4) se basaba en la apariencia de la falta de imparcialidad, con referencia especial a las expresiones del auto recurrido «argucia», «voluntad obstativa del querellado», «persistir en la desobediencia» lo que vulneraría la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9-3-2016. Se presenta al recurrente como culpable, lo que vulnera la presunción de inocencia. Apartamiento de taxatividad de los tipos penales. Infracción del principio de legalidad, no siendo la JEC autoridad superior y apertura a otros tipos penales, como el art. 512 CP. La recusación se basa en el art. 219.1 LOPJ: «tener interés directo o indirecto». Coincidimos con el Ministerio Fiscal al impugnar esta recusación.
La pretensión del recurrente de cuestionar la legalidad de la orden y la consideración de la Junta Electoral Central son más propias de otros motivos articulados por el recurrente.
Basta aquí señalar a los efectos de inexistencia de interés directo o indirecto en la causa, que lo pretendido es una interpretación no solo expansiva de tal supuesto sino que refleja una imposibilidad de instrucción cuando se mantiene una tesis contraria.
En efecto, la doctrina del TC, por todas s. 69/2001, de 17-3, contiene algunas referencias tangenciales a la garantía de imparcialidad desde el punto de vista del órgano encargado de la instrucción de los procesos penales.
Así, la STC 106/1989, de 8 de junio, FJ 2, elevó la independencia judicial y la imparcialidad, garantizadas por los arts. 24.2 y 117.1 CE, a «nota consustancial de todo órgano jurisdiccional»; y el ATC 1124/1988, de 10 de octubre, FJ 2, a propósito de una queja relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, razonó que «la actividad del Juez de Instrucción se encuentra regida por el principio de imparcialidad».
Desde este punto de vista la STC 145/1988, FJ 5, señalaba que, con su fundamentación «no se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 LECrim)», pues es evidente que el Juez de Instrucción puede hallarse, al igual que el Juez sentenciador, en una particular relación con las partes y con el objeto del proceso susceptible de afectar negativamente a su ecuanimidad y rectitud de juicio.
La anterior conclusión viene corroborada con lo dispuesto en el art. 219 LOPJ, en la medida en que las causas legales de abstención y recusación se predican de todos los Jueces y Magistrados, y específicamente en la LECrim, que no sólo reitera esta previsión (art. 52) sino que contempla expresamente la posibilidad de recusar al Juez de Instrucción (arts. 58 y 61 párrafo 2). Y es que, en la medida en que la instrucción criminal, pese a su finalidad inquisitiva, obliga a consignar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos investigados, sean favorables o adversas al imputado, faculta para adoptar medidas cautelares que pueden afectar a derechos fundamentales de la persona y debe respetar algunos principios (derecho de defensa, a conocer la imputación, de contradicción e igualdad entre las partes), se hace obligado que el instructor deba revestir las necesarias condiciones de neutralidad tanto en relación con las partes del proceso como sobre su objeto. En definitiva, el Juez de Instrucción, como cualquier Juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso.
En esta misma línea, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado el contenido del art. 5.3 CEDH, ha puesto de relieve, en una interpretación literal del precepto, que el ejercicio de funciones judiciales no se limita necesariamente a juzgar, y, de otro lado, desde una interpretación sistemática del Convenio, ha observado que la finalidad de la norma es la de garantizar la imparcialidad y la objetividad de toda persona que ha de decidir sobre la privación de la libertad de otra. Y, en este sentido, el Juez o la «autoridad habilitada por la ley» debe de ser independiente del poder ejecutivo y de las partes, dada su obligación de examinar las circunstancias que actúan en favor o en contra del arresto.
A ello cabe añadir que, aun cuando el mismo Tribunal ha declarado que nada impide que la autoridad competente para acordar la detención pueda desempeñar otras funciones (a título de ejemplo, su intervención procesal posterior como parte acusadora), la actuación de dicha autoridad correrá el riesgo de inspirar a los justiciables dudas legítimas sobre su imparcialidad si no es revisada por el juez encargado del caso (en este sentido se pronuncian las SSTEDH de 4 de diciembre de 1979, caso Schiesser; de 22 de mayo de 1984, casos Jong y otros, Van der Sluijs y otros y Duihof y Duijf; de 26 de mayo de 1988, caso Pauwels; 30 de marzo de 1990, caso Huber; de 26 de noviembre de 1992, caso Brincat; de 28 de octubre de 1998, caso Assenov; y de 24 de julio de 2000, caso Niebdala).
Así pues, aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento (pues habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los Autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral.
Igualmente no puede olvidarse que el Juez de instrucción posee en la fase de investigación en nuestro proceso penal, una doble posición: como director de la instrucción y como garante de los derechos fundamentales.
En la primera de dichas funciones es la investigación directa de los hechos, con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria, la que puede considerarse como actividad propiamente instructora y puede provocar en el ánimo del Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado (SSTC. 145/88 de 12.7, 164/88 de 26.9, 106/89 de 8.6), y es que no todo acto de instrucción compromete necesariamente la imparcialidad objetiva del Juez, sino tan solo aquel que por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puede crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral (SSTC. 106/89 de 8.6, 170/93 de 25.5, 320/93 de 8.11). De aquí que no pueda exigirse al instructor que no se haya formado juicios o impresiones previos.
Por el contrario el desarrollo de la investigación será la que vaya afianzando en el Juez su convencimiento sobre la comisión del delito y sobre la participación de sus autores, lo que forma parte natural de su posición en el proceso y condicionará las resoluciones que en lo sucesiva vaya adoptando.
Por estas razones el uso por el instructor de un conocimiento privado o de sus conocimientos extraprocesales afecta principalmente a la materia probatoria y solo muy limitadamente posee una proyección en la fase de instrucción, pues los efectos de las diligencias probatorias y su valor como actos de prueba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la eficacia que le otorga un órgano judicial, distinto del instructor, que presencie sus sesiones y dicte sentencia en su día.
1.4.- En cuanto a la apariencia de falta de imparcialidad del referido instructor por las expresiones contenidas en el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado debemos recordar que las SSTS 450/2000, de 3-5, 156/2007, de 25-1, 386/2014, de 22-5, precisan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 «….realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos….».
En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la «pena de banquillo» que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona (STS. 702/2003 de 30.5).
Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia».
Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».
Y la STS. 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: “La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).
La posible infracción de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9-3, es analizada en la sentencia recurrida, en el sentido de la mencionada Directiva también recoge que todo ello (es decir, que las resoluciones judiciales no pueden referirse a un sospechoso o acusado como culpable mientras no se haya probado su culpabilidad) sin perjuicio de los actos procesales encaminados a demostrar la culpabilidad del sospechoso o acusado, como por ejemplo el escrito de acusación, y sin perjuicio de las resoluciones judiciales como resultado de las cuales adquiere eficacia una condena suspendida, siempre y cuando se respete el derecho de defensa.
Se entiende, asimismo, sin perjuicio de las resoluciones preliminares de carácter procesal, adoptadas por las autoridades judiciales u autoridades competentes y que se basen en sospechas o diligencias de investigación que aportan elementos incriminatorios de cargo, como las resoluciones relativas a la prisión preventiva, siempre y cuando no se refieran al sospechoso o acusado como culpable. Antes de adoptar una resolución preliminar de carácter procesal, la autoridad competente debe comprobar previamente que existen suficientes elementos de cargo contra el sospechoso o acusado que justifiquen la resolución de que se trate, y la resolución podría contener una referencia a aquellos.
Pues bien, nos encontramos exactamente ante un acto procesal (el auto de acomodación) adoptado por autoridad judicial competente, y basada en indicios suficientes de criminalidad que llevan al instructor a decidir la continuación del trámite, para lo cual ha comprobado, previamente, en la fase de investigación, la existencia de esos indicios que justifican la resolución en cuestión.
Así pues, nada de lo contenido en el auto de constante referencia adolece de vicio alguno que determine su nulidad; los hechos que se describen en el apartado octavo del auto de acomodación de 27 de junio pasado se relatan «…con todo el detalle que merece la salvaguardia del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, y sin perjuicio de lo que resulte de los escritos de conclusiones que, en su caso decidan presentar las acusaciones… es decir, con estricta sujeción a los requisitos que hemos dicho que deben contenerse en el auto de acomodación, sin que de su redactado se refleje que el investigado es culpable antes de que así se decida por un Tribunal. Los vocablos cuyo uso censura la defensa del acusado (y que ya censuró en su momento) no hacen sino describir conductas que pudieran tener encaje en el delito de desobediencia (o denegación de auxilio) por el que se iniciaron las diligencias, sin que deba confundirse el derecho a la presunción de inocencia que se alega vulnerado, con la existencia de indicios de criminalidad así considerados por el instructor, y que justifican la decisión de. seguir adelante con el trámite de preparación del juicio oral.
En definitiva, y así precisa -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- el auto del art. 779.4 LECrim se trata de un auto de imputación en el que el instructor ha de exteriorizar un juicio de probabilidad denaturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y el auto de 30-7-2019 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11-7-2019 que desestimó la reforma de aquel auto de 27-6- 2019 realiza referencia expresa a la Directiva 2016/343, en particular, sus artículos 3 y 4.1 no se oponen a la adopción de resoluciones preliminares de carácter procesal basadas en indicios o en pruebas». Y añade, ante el planteamiento de cuestión prejudicial en la que se pregunta sobre el grado de convencimiento que debe tener respecto del autor del delito, los procedimientos a examen de las distintas pruebas y el alcance de la motivación que «Esta Directiva no rige para tales cuestiones, sino que corresponden en exclusiva al Derecho nacional».
1.5.- Por último, respecto a la relevancia que el recurrente pretende dar al carácter político de la designación de dicho Magistrado al haber sido nombrado a propuesta de un partido político (PSC) rival del partido del recurrente, es necesario recordar como efectivamente el Magistrado Ramos Rubio, Instructor como integrante de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, fue nombrado por el turno de juristas de reconocido prestigio a propuesta mayoritaria del Parlamento de Cataluña y se llevó a efecto, en virtud de propuesta aprobada por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial en 2004. Es decir, con escrupuloso respeto al art. 330.4 de la LOPJ vincular ello con la falta de sintonía en su momento del partido Socialista de Cataluña con esta causa, como otra suerte de persecución política, excede desde luego, incluso de la mayor amplitud de criterio en torno al interés en la causa, o constatación de parcialidad.
(…) de página 1 a 20.
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..
(…) de página 20 a 133 (último folio con el fallo).
DÉCIMO TERCERO.- Por último, para dar contestación a todas las cuestiones suscitadas, tenemos que hacernos eco de la mención realizada en el curso de informe en la vista de casación sobre una supuesta indebida citación del recurrente para ese acto. Aunque fue una alusión marginal sin el formato de una queja expresa, llamó la atención de esta Sala que ha querido comprobar si en efecto se ha producido alguna deficiencia en ese trámite, pese a que en principio carecería de relevancia (art. 180.2 LECrim).
No hemos sabido detectar irregularidad o déficit alguno en ese auto de comunicación: la resolución -3 de julio de 2020-por la que se señalaba el día para la celebración de la vista que había sido interesada por el recurrente y que, además, dada la naturaleza del delito resulta preceptiva (art. 893 bis a) 2º LECrim) y que tenía un doble contenido (el principal, la admisión del recurso; el accesorio y supeditado al mismo: señalar fecha para la vista conforme al turno establecido), fue notificada en forma a esta parte el 6 de julio como la parte proclama expresamente en la súplica que interpuso frente a ella (desestimado luego en auto de 23 de Julio también notificado. Por eso solo acertamos a descubrir —asumiendo el riesgo de equivocarnos- que ese sutil, y en absoluto abrupto, sino siempre legítimo más allá de la mayor o menor o ninguna razón que pueda encerrar, reproche quería enlazar con un recurso de súplica que formalizó el recurrente en fecha 16 de junio de 2020 (el escrito está fechado el día anterior) que fue repelido por no venir referido a una formal resolución judicial, y en el que el recurrente, de forma un tanto paradójica, parecía reclamar menor celeridad: una especie de anómalo y exótico derecho a un proceso con ciertas dilaciones.
El derecho fundamental es justamente el contrario: a un proceso ágil que no siempre puede ser atendido en la medida de lo deseable. Más en un caso como el presente en que, según hemos indicado supra, la pendencia llevaba aparejada una situación perjudicial para el recurrente por la cierta eficacia extraprocesal que a la condena no firme otorga la legislación electoral.
El asunto se señaló en la fecha indicada tomando en consideración también esa circunstancia. Solo la complejidad de algunos asuntos tratados ha hecho prolongarse la deliberación como se ha consignado en los antecedentes y como es habitual en los casos en que se ventilan recursos muy complejos: cuanto mayor es el número de motivos y recurrentes, más tiempo se hace necesario para perfilar en la deliberación todas las cuestiones a responder. En este caso pese a estar ante un único recurrente, el escrito de formalización es extenso y suscita algunas cuestiones de enjundia.
DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del
recurso.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del MHP de la Generalitat D. Joaquim Torra Pla, contra la sentencia nº 149/19 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 19 de diciembre de 2019. 2º) Imponer las costas al recurrente.
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
