Redacción.- Barcelona (España), viernes 23 de julio de 2021. «A LA FISCALÍA SUPERIOR DE CATALUÑA. Carlos Carrizosa Torres, presidente en el Parlamento de Cataluña del grupo parlamentario de Ciutadans, en cumplimiento del deber de todo ciudadano de colaborar con las autoridades competentes en la investigación de ilícitos, incluidos los penales, denunciamos los hechos que se describen a continuación.
HECHOS Y CUESTIONES JURÍDICAS
1.- Determinadas personas que ostentan o han ostentando la condición autoridades autonómicas de la Generalitat de Cataluña han sido requeridas personalmente para que, en cumplimiento de lo previsto en la letra f del apartado 1 del artículo 47 de la LFTCuentas, afiancen o depositen el importe provisional más intereses del presunto alcance o daño al patrimonio de la Administración autonómica que por su acción u omisión habrían ocasionado, tal y como se ha constatado provisionalmente en el marco del procedimiento actualmente en tramitación ante la Delegada Instructora por la presunta responsabilidad contable derivada tanto de los gastos de la Generalitat de Cataluña destinados a la realización del referéndum ilegal del 1-O (Diligencias Preliminares nº B-147/2018) como los gastos inconstitucionales constatados en el Informe de Fiscalización del destino dado a los recursos asignados a la ejecución de las políticas de acción exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, correspondiente a los ejercicios 2011-2017 (Diligencias Preliminares B-79-2019).
2.- A sabiendas de su manifiesta ilegalidad e inconstitucionalidad, los actuales miembros del Govern autonómico de la Generalitat, promulgaron el Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya (https://dogc.gencat.cat/es/document-del-dogc/?documentId=905506).
La inconstitucionalidad de esta norma es patente y arbitraria puesto que, como se ha expuesto detalladamente en la petición de dictamen al Consejo de Garantías Estatutarias, órgano consultivo autonómico de la Generalitat, que ha realizado el grupo de Ciutadans junto al grupo mixto del Parlamento de Cataluña (se acompaña como DOCUMENTO 1 de esta denuncia copia íntegra de la mencionada solicitud):
I.- El Fondo Complementario de Riesgos de la Generalidad de Cataluña (FCRCAT) tiene por objeto la cobertura con cargo al presupuesto público autonómico de, entre otras, las obligaciones que por responsabilidad contable (art.3) debiesen asumir y garantizar cautelarmente las personas que tengan o hayan tenido la condición de personal al servicio de la Administración de la Generalitat y de los entes y organismos de su sector público, de altos cargos y de miembros del Gobierno de la Generalitat por actuaciones realizadas en el ejercicio de su cargo (art.2), siempre que no estuviesen cubiertas por las pólizas de seguros de responsabilidad civil, patrimoniales y contables (art.1).
II.- El Fondo Complementario de Riesgos prevé que dicha cobertura se instrumente bien mediante contraaval o contragarantía con cargo a un fondo dotado con presupuesto público del aval o garantía que otorgue una entidad financiera (art. 4.7) o bien mediante el otorgamiento del aval o garantía directamente con cargo a dicho fondo (disposición transitoria 1ª).
En ambos casos, la pretendida garantía se otorgaría en fraude ley por las siguientes razones:
A.- En caso de que la Generalitat otorgue directamente el aval o fianza (art. 1822 CC), dado que la fianza o aval tendría por beneficiario o acreedor a la Administración Pública cuyo patrimonio hubiese sido dañado por los actos antijurídicos de las autoridades o personal a su servicio, el aval o fianza debería considerarse nulo por identidad entre el avalista y el acreedor beneficiario del aval (en ambos casos la Administración pública catalana). Este otorgamiento del aval equivale, en realidad, a una renuncia por parte de la Administración a recuperar el “perjuicio patrimonial” sufrido por la conducta dolosa o gravemente negligente de sus autoridades.
B.- En caso que la Generalitat otorgue contraaval a un tercero que afiance o garantice el resultado fraudulento es el mismo pues se produciría una quimera contable pues si la Administración beneficiaria reclama el cumplimiento al garante, este último ostentará inmediatamente una pretensión de reembolso o retorno o, al menos, de aseguramiento o cobertura (art.1843 CC) por la contragarantía recibida de la propia Administración garante/beneficiaria.
III.- Además, se pretende garantizar la impunidad de las autoridades presuntamente responsables y la indemnidad de sus patrimonios privados con un nuevo gasto ilegal a cargo de los recursos públicos. Y es que el Decreto-Ley de creación del Fondo Complementario de Riesgos somete el nacimiento del derecho de reembolso de la Administración al agotamiento de las vías de impugnación judiciales estatales e internacionales (art. 6). De esta manera se vacía de contenido a la finalidad de tutela cautelar de la indemnidad del patrimonio público que implica la obligación de depósito o garantía de las posibles responsabilidades contables previsto en el artículo 47 de la LFTCU, trasladándose además injustificadamente el riesgo de insolvencia de los presuntos y eventuales responsables al patrimonio público previamente damnificado.
IV.- El Fondo Complementario de Riesgos soslaya el principio de indemnidad patrimonial de la Administración la actuación negligencia o dolosa de sus autoridades que recoge el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.
Y es que, en ningún caso, la normativa aplicable permite la cobertura con cargo a recursos públicos del legítimo “daño” que ocasiona en el patrimonio privado de las autoridades públicas que hubieran actuado con dolo o negligencia la obligación de resarcimiento del daño al patrimonio público. Al igual que, que tampoco cabe el aseguramiento contractual del daño dolosamente causado por el propio asegurado (vid. Art. 19 LCS).
3.- A pesar de la manifiesta, patente y abierta ilegalidad del Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya, en fecha 21 de julio de 2021, el Consejero de Economía y Hacienda ha comunicado en sede parlamentaria que las autoridades públicas del Instituto Catalán de Finanzas (organismo del sector público autonómico de la Generalitat de Cataluña) habrían otorgado aval o fianza en beneficio de la mayoría de personas que ostentan u ostentaron la condición de autoridades autonómicas de la Generalitat de Cataluña requeridas por el Delegado Instructor para prestar fianza o depósito por la presunta responsabilidad en la que habría incurrido con su actuación en el ejercicio del cargo en el marco del procedimiento dimanante de las actuaciones previas 80/19.
(Se adjunta como DOCUMENTO 2 transcripción de la sesión del Pleno del Parlamento de Cataluña. vid. p. 28 y 29).
4.- A raíz de varias informaciones públicas, hemos conocido que la Junta de Gobierno del ICF habría acordado conceder garantía o aval en beneficio de las personas presuntamente responsables de alcance al patrimonio público de la Administración autonómica de la Generalitat de Cataluña en el marco del procedimiento subsiguiente a las actuaciones previas 80/19. Téngase presente que la Junta de Gobierno del ICF es el máximo órgano de gobierno de la entidad y tiene entre sus competencias la de aprobar los contratos y las operaciones que suscribe el Instituto (vid. art. 18 del Texto Refundido de la Ley del Instituto Catalán de Finanzas aprobado por el Decreto Legislativo 4/2002, de 24 de diciembre).
5.- Es evidente que una garantía de indemnidad del patrimonio público autonómico con cargo al propio patrimonio público autonómico, como la que habría concedido el ICF a los presuntos responsables contables parte de las actuaciones previas 80/19, es un negocio jurídico nulo de pleno derecho por haber sido otorgado en fraude de Ley y supone en la práctica la consolidación del daño patrimonial cuya evitación y remedio es el fin último institucional del Tribunal de Cuentas y sus procedimientos de exigencia de responsabilidad contable, incluidos los mecanismos de cobertura cautelar del perjuicio mediante fianza o depósito previsto en el artículo 47 de su Ley de Funcionamiento. Además, como hemos apuntado anteriormente, lo que pretende el otorgamiento de dicha garantía es la indebida e injustificada indemnidad de los patrimonios privados de las personas que habiendo ostentado autoridad pública habrían ocasionado con dolo o negligencia grave un perjuicio a los recursos públicos que manejaban. Además, de esta manera se transfiere infundadamente el riesgo de insolvencia de dichos patrimonios privados al patrimonio público autonómico.
6.- Esta burda maniobra propiciada por las actuales autoridades públicas del Gobierno de la Generalidad de Cataluña autonómico de la Generalitat y del Instituto Catalán de Finanzas contribuye funcionalmente a la perpetuación del daño patrimonial que por acción u omisión habrían ocasionado las autoridades investigadas en las actuaciones previas 80/19, en clara contravención del mandato normativo que les obliga a perseguir la indemnidad del patrimonio de la Administración de oficio y de manera diligente. De ahí que tanto la aprobación del Decreto-Ley como la vinculación del patrimonio público a la indemnidad de los patrimonios privados de dichos investigados constituyan acción, con dolo o negligencia grave, contraria a la Ley que origina el menoscabo de los caudales o efectos públicos que administran.
7.- A pesar de la nulidad civil y la inutilidad del aval como garantía cautelar en el marco del procedimiento que se sigue ante el Tribunal de Cuenta por su carácter fraudulento, el acuerdo de la Junta de Gobierno del ICF concediendo dicho aval es un acto antijurídico dolosamente cometido por los miembros de dicho órgano colegiado generador de responsabilidad criminalidad pues es subsumible en el tipo penal de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en concurso medial con el tipo de malversación del artículo 432 del Código Penal.
8.- La decisión de la Junta de Gobierno del ICF de conceder el mencionado aval reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de estos tipos penales por, al menos, los siguientes motivos:
A.- En relación con su carácter manifiesta y patentemente arbitrario, es evidente que los integrantes del máximo órgano de gobierno de una entidad de derecho público, a la que se le aplica por analogía el estatuto jurídico de las entidades de crédito, no pueden obviar la abierta e intencionada contrariedad al ordenamiento jurídico vigente (empezando por el mandato de servicio a los intereses generales con objetividad del artículo 103 de la Constitución Española) de una resolución que concede una garantía patrimonial que tiene por defraudar la indemnidad del patrimonio público presuntamente damnificando a la par que se traslada al mismo de manera injustificado el riesgo de insolvencia de los presuntos responsables y se garantiza la indemnidad/impunidad del patrimonio privado estos últimos.
De hecho, los miembros de la Junta del ICF no podían ignorar que con su acuerdo estaban violentando frontalmente el objeto social del ICF pues la concesión de financiación (crédito) por esta entidad debe realizarse en todo caso a una finalidad lícita (art. 6.2 del Texto Refundido de la Ley del Instituto Catalán de Finanzas) y debe limitarse a favor tanto de personas físicas, autónomos y profesionales, en el ejercicio de su actividad económica y profesional como de personas jurídicas, públicas y privadas (art. 6.1 del Texto Refundido de la Ley del Instituto Catalán de Finanzas). Es decir, ni siquiera el ICF tiene habilitación legal para la concesión de garantías a favor de personas por su condición de servidores de la Administración o por las obligaciones que para las mismas se deriven del ejercicio de cargo o autoridad pública como es la de responder y garantizar los alcances contables ocasionados. Es decir, es evidente que en el acuerdo adoptado por los miembros de la Junta de Gobierno del ICF han antepuesto injustificadamente un interés particular propio o ajeno al interés general objetivo al que deben servir por mandato constitucional. Además, ese injustificado acuerdo de concesión constituye un exceso de las competencias y facultades del ICF, circunstancia reveladora del ánimo prevaricador en su adopción.
B.- Es evidente que las personas que componente la Junta de Gobierno, máximo órgano de administración y dirección de una entidad pública asimilable a una entidad de crédito, no podían obviar que estaban acordando la cobertura con cargo a recursos públicos de una obligación de garantía en fraude de Ley. Además, no podían, en ningún caso, justificar su actuación en una fraudulenta apariencia de validez y legalidad del Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya. Esto último es así no ya porque el Decreto-Ley haya sido objetivo de petición de dictamen de inconstitucionalidad y antiestatutariedad ante el Consell de Garantías Estatutarias autonómico de Cataluña, que también, sino porque conocían con carácter previo a la adopción de su decisión que la obligación de garantía que asumiría el ICF no había podido ser legalmente asumida por compañía de seguro alguna (pues las mismas estarían asegurando un caso de dolo del asegurado en contravención del artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro) ni tampoco por las entidades de crédito de capital privado por el evidente, manifiesto y patente riesgo legal que implica asumir una obligación en fraude de Ley. Ante todas estas circunstancias, de sobras conocidas por los miembros de la Junta de Gobierno del ICF, es evidente que la adopción de la resolución de concesión se llevó a cabo a sabiendas de su ilegalidad.
Si los máximos responsables de una entidad pública asimilable a una entidad de crédito, la cual maneja un presupuesto público de más de casi 450 millones de euros anualmente y que cuenta con más de 110 trabajadores, con expertos juristas en su seno y con comisiones de auditoría y control independientes, no son capaces de detectar que con su actuación están participando de este burdo fraude de Ley sería harto complicado presumir que reúnen los requisitos de experiencia, diligencia, probidad y honorabilidad que se exige y presupone a la autoridad que ostentan. Vid.
PDF del informe anual del Instituto Catalán de Finanzas
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Teniendo en cuenta que, en ejecución del acuerdo de la Junta de Gobierno del ICF, las autoridades de esta entidad pública han emitido o van a emitir en favor diversos investigados por el Tribunal de Cuentas una garantía patrimonial solidaria, a primer requerimiento y con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, es a todas luces evidente que los miembros de la ICF no podían ignorar que las mencionadas garantías comprometen el patrimonio público pues, con independencia de la eventual ejecución de la garantía, lo cierto es que el patrimonio público destinado a las finalidades del ICF queda indefectiblemente comprometido desde ya al cumplimiento de un fin ilícito por fraudulento.
Es precisamente esta afectación del patrimonio público a un fin abiertamente ilícito el elemento que motiva la relevancia penal de la conducta de los miembros de la Junta de Gobierno del ICF. En ese sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2019 de 14 de octubre, en virtud de la cual fueron condenados por sedición y malversación algunos de los avalados por el ICF, reconoce que se incurren en la conducta sancionada por el tipo previsto en el artículo 432 del Código Penal con las actuación que implican la asunción con recursos públicos de gastos ajenos a cualquier fin público lícito.
Es decir, a partir del momento de la adopción del acuerdo de concesión (y especialmente tras su presentación ante el Tribunal de Cuentas o cualquier tercero) el patrimonio público necesario para dar cobertura al compromiso de garantía adquirido queda comprometido y, por tanto, resulta irremediablemente indisponible para destinarlo a los fines lícitos a los que debería dedicarlos el ICF en cumplimiento de la Ley que crea y regula el régimen jurídico de funcionamiento de esta entidad pública.
En este sentido, conviene tener en cuenta que la no aceptación de los avales por el ICF como garantía cautelar suficiente por parte del Tribunal de Cuenta, la cual ha sido explícitamente peticionada por este denunciante a la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, sería un mero hecho ajeno a los aquí denunciados que operaría como interruptor del curso causal criminal que evitando la más grave consumación del perjuicio a los recursos públicos comprometidos. De ahí que, en el caso de negativa de aceptación por parte del Tribunal de Cuentas, la cancelación de los avales incluso cuando implique un “aumento” del patrimonio neto de la Administración, el perjuicio patrimonial ya se habría producido pues como expone la STS 459/2019 de 14 de octubre lo verdaderamente definitivo, a efectos de determinar si se ha producido o no un perjuicio en las arcas públicas, era cuándo se entiende realizado el gasto, que se produce con el reconocimiento de la obligación. Explicaron que si hiciéramos una foto fija al patrimonio, éste ya aparecería disminuido. Lo que sucede con posterioridad no elimina el dato real de que el gasto ya se realizó. Los gastos tienen que ser reconocidos
Esto es, la decisión de los miembros de la Junta de Gobierno del ICF ha consistido en una asunción indebida de obligaciones de gasto con cargo a recursos públicos, conducta penalmente tipificada en el artículo 432 del Código Penal. Y es que para la apreciación de este tipo no es necesaria la apropiación privada de los recursos públicos, bastando una gestión indebida del patrimonio público administrado en el sentido de contraria a los intereses generales objetivos de la Administración. Estos intereses se concretarán en cada caso con los parámetros jurídicos de las normas que habilitan y delimitan la gestión del patrimonio público, la jerarquía normativa existente y su acomodo a Derecho.
La ilícita actuación de los miembros de la Junta de Gobierno del ICF aquí denunciada pretende traer causa del ilegal contenido del Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya aprobado y promulgado por el Consejo de Gobierno autonómico de la Generalitat de Cataluña. Es evidente que, con independencia del deber de preservación de la legalidad vigente y de protección de los recursos públicos destinados al ICF que impedía a los miembros de la Junta de Gobierno acordar la concesión de los avales controvertidos, la actuación de los miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña constituye un elemento objetivo indispensable para la efectividad de la fraudulenta decisión adoptada pues dicha norma es la que indebida e injustificadamente habilita la movilización del presupuesto público para su destino a la fraudulenta intención de defraudar los mecanismos de remediación de los daños patrimoniales ocasionados con dolo o negligencia grave por parte de personas que han ostentado la condición de autoridad autonómica ante el Tribunal de Cuentas.
En este sentido, el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña aprobando el mencionado Decreto-Ley mandataba a que el Departamento competente (rectius: el titular de dicho Departamento) en materia de finanzas debe realizar las actuaciones correspondientes para la dotación de los recursos económicos necesarios para el FCRGC. Con esta finalidad, a la entrada en vigor de este Decreto ley, se entenderá dotado el fondo por el importe establecido en el artículo 1 y se deben efectuar las actuaciones necesarias para esta dotación.
Además, es un indicio muy revelador la búsqueda de los miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de una finalidad fraudulenta con la promulgación del Decreto-Ley el establecimiento del procedimiento de fiscalización basado en el control posterior. Es decir, que las autoridades del Gobierno de la Generalitat de Cataluña han pretendido soslayar o evitar la función interventora o fiscalización previa plena para evitar el control ex ante de los avales que se concediesen al amparo del indicado Decreto-Ley.
De esta manera, los miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña han establecido ilegalmente un procedimiento del que se han servido los miembros de la Junta de Gobierno del ICF para la ilegal concesión de los mencionados avales. Este modus operandi es muy similar al ideado por las autoridades públicas de la Junta de Andalucía en el públicamente conocido como caso de los ERE, con la única diferencia de que el ardid empleado en el caso no fue un Decreto-Ley, el cual socializa la responsabilidad penal por la actuación realizada, sino unas modificaciones presupuestarias. AL respecto, conviene destacar lo resuelto por la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 19 de noviembre de 2019.
A este respecto, conviene recordarlo que expusimos al tratar el tema de las modificaciones presupuestarias: son tantos y tan evidentes los incumplimientos producidos con las citadas modificaciones presupuestarias, que hace impensable que ello pasara desapercibido por todos los que intervinieron en su tramitación y aprobación. Las irregularidades e incumplimientos que expusimos, nos llevan como única conclusión razonable, que lo que se pretendió con las citadas modificaciones presupuestarias, y con las demás que se aprobaron el 7 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 13 de noviembre de 2001, fue eludir la tramitación de los expedientes de concesión de subvenciones, con los requisitos legalmente establecidos para su otorgamiento, así como la fiscalización previa por parte de la Intervención. Y es igualmente la única conclusión razonable a la que podemos llegar, para que la citada partida presupuestaria se incluyera en el presupuesto de 2002 y se mantuviera en los siguientes, hasta el 2009.
Es decir que, la actuación de los miembros del actual Gobierno de la Generalitat de Cataluña con la ilegal habilitación presupuestaria del Fondo Complementario de Riesgos (sic) constituyó una auténtica cooperación necesaria para la perpetración de los delitos de prevaricación y malversación llevado a cabo por los miembros de la Junta de Gobierno del ICF.
Por todo ello, solicito a la Fiscalía Superior de Cataluña que tenga por presentada esta denuncia contra las autoridades miembro de la Junta de Gobierno del ICF y del Consell de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, se sirva admitirlo, y en su virtud:
Acuerde incoar las diligencias de investigación (arts. 5 del EOMF y art. 773.2 LECrim) que estime pertinentes para la comprobación de los hechos denunciados y de los partícipes en los mismos y, al menos, las siguientes:
Requerimiento de entrega de la documentación relativa a la sesión o sesiones de la Junta de Gobierno del ICF en la que se adoptó el acuerdo de concesión de los avales ante el Tribunal de Cuentas por el ICF, incluyendo los informes previos elaborados por cualquier departamento o unidad de la mencionada entidad pública y, en todo caso, los elaborados por los departamentos de Riesgos, Intervención, Cumplimiento Normativo, Auditoría y Asesoría Jurídica.
Requerimiento de entrega del expediente de riesgos de cada una de las operaciones de aval concedidas.
Toma de declaración de los miembros de la Junta de Gobierno del ICF y de los responsables de los departamentos anteriormente indicados.
Requerimiento de entrega de la documentación relativa a la contabilización de los avales concedidos a favor de los investigados ante el Tribunal de Cuentas.
Requerimiento de entrega de copia de los certificados de concesión entregados a los avalados y de los avales concedidos.
Requerimiento de entrega de la documentación relativa a la aprobación del Decreto-Ley 15/2021 y su expediente de tramitación previo.
Requerimiento de entrega de la información relativa a las modificaciones presupuestarias necesarias para la dotación del Fondo Complementario de Riesgo y la contabilización con cargo al mismo de los avales concedidos por el ICF.
Requerimiento de entrega de las alegaciones realizadas por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña ante el Consell de Garantías Estatutarias a raíz del procedimiento de emisión de dictamen sobre la inconstitucionalidad y antiestatutariedad del mismo.
Y, una vez practicadas las mismas, si estima que tales hechos revisten los caracteres de delito, inste al Juzgado o Tribunal competente la incoación del procedimiento que corresponda, con remisión de todo lo actuado, formulando a tal efecto la oportuna denuncia o querella.
Barcelona a 23 de julio de 2021
Carlos Carrizosa Torres
Presidente del Grupo Parlamentario de Ciutadans».
